6.1 Inleiding

In dit hoofdstuk worden de regels tegen onderkapitalisatie bezien in het licht van het arm’s length-beginsel zoals dat is neergelegd in art. 9 OESO-modelverdrag. Deze bepaling heeft betrekking op transacties tussen gelieerde partijen waarbij voorwaarden zijn gehanteerd die niet arm’s length zijn. De winst op dergelijke transacties mag dan worden aangepast tot een niveau dat wel arm’s length is. In paragraaf 6.2 wordt ingegaan op de historie van de bepaling over gelieerde ondernemingen.

Art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag kan geen zelfstandig heffingsrecht scheppen. In dit opzicht verschilt art. 9 niet van andere bepalingen van het modelverdrag. Kan het voorschrift het heffingsrecht van een verdragsluitende staat wel beperken? Dat is het geval wanneer deze bepaling de betreffende lidstaat kan verbieden om in gelieerde verhoudingen de winst op een transactie te corrigeren met een bedrag dat hoger is dan overeenstemt met het arm’s length-beginsel. Deze kwestie komt aan de orde in paragraaf 6.3.

Vallen regels tegen onderkapitalisatie onder het bereik van art. 9 OESO-model-verdrag? Dat deze bepaling betrekking heeft op het geval waarin gelieerde ondernemingen een transactie hebben gesloten tegen een prijs die afwijkt van de prijs die zou zijn overeengekomen door derden, is duidelijk. Het is echter niet vanzelfsprekend dat zij ook van toepassing is wanneer de winstoverheveling niet het gevolg is van een onzakelijke prijsstelling maar van onderkapitalisatie. De winstoverheveling vindt dan plaats doordat een debiteur door een gelieerde crediteur is gefinancierd met vreemd vermogen terwijl een ongelieerde crediteur niet bereid zou zijn een lening aan de debiteur te verstrekken. De debiteur kan dan rente aftrekken waar dat niet mogelijk was geweest als de crediteur niet gelieerd zou zijn. In paragraaf 6.4 wordt de vraag beantwoord of het eerste lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen ziet op deze situatie.

Anders dan art. 6 tot en met 8 en 10 tot en met 21 die betrekking hebben op juridisch dubbele belastingheffing, doelt art. 9 op economisch dubbele belastingheffing. Wanneer een staat de winst van een onderneming (naar boven) aanpast, is het de bedoeling dat de andere staat de belasting die in die staat over die voordelen is geheven, dienovereenkomstig herziet. Deze zogenoemde corresponderende correctie is opgenomen in art. 9, lid 2, OESO-modelverdrag. In paragraaf 6.5 is aan de orde wat de betekenis is van de corresponderende correctie ingeval het land van de debiteur de rente in aftrek heeft geweigerd op grond van een regel tegen onderkapitalisatie. Is het land van de crediteur dan verplicht om een corresponderende correctie door te voeren?

In paragraaf 6.6 wordt art. 8b Wet VPB 1969 behandeld. Deze bepaling is gebaseerd op de bepaling over gelieerde ondernemingen uit het OESO-modelverdrag. Onderzocht wordt of art. 8b Wet VPB 1969 relevant kan zijn bij de uitleg van de bepaling over gelieerde ondernemingen in de Nederlandse belastingverdragen.

Het onderwerp van paragraaf 6.7 is de bepaling over gelieerde ondernemingen in de Nederlandse belastingverdragen. In deze paragraaf wordt met name ingegaan op de Nederlandse belastingverdragen waarvan de bepaling over gelieerde ondernemingen afwijkt van het OESO-modelverdrag. In paragraaf 6.8 komt aan bod welke eisen art. 9 OESO-modelverdrag stelt aan regels tegen onderkapitalisatie. Of art. 10d Wet VPB 1969 aan deze voorwaarden voldoet, wordt nagegaan in paragraaf 6.9. Ten slotte wordt onderzocht hoe Nederland zijn regels tegen onderkapitalisatie zou kunnen vormgeven in het licht van art. 9 OESO-model-verdrag.