2.13 Het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie

De pre-pack ontmoette als gezegd kritiek, onder meer omdat het de vraag was of de Europese richtlijn, die het mogelijk maakt de regels omtrent overgang van onderneming uit te zonderen in het geval van faillissement, wel bedoelt ook in zo'n geval, waarbij de oorspronkelijke onderneming via een pre-pack naadloos in een nieuwe rechtsvorm wordt voortgezet, de regels van artikel 7:662 e.v. BW buiten toepassing te laten. Deze fundamentele vraag heeft al veel pennen in beweging gebracht en de meningen in de literatuur over dit onderwerp liepen sterk uiteen.1 Een eerste uitspraak van de rechterlijke macht in 2015 wees erop dat de pre-pack praktijk vooralsnog aanvaardbaar wordt geacht,2 maar daarna heeft de Rechtbank Midden-Nederland toch prejudiciële vragen gesteld over de vraag of deze pre-packpraktijk zich nog wel verdraagt met de richtlijn.3 In 2017 is deze vraag door het Hof van Justitie negatief beantwoord: een pre-pack die tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogt voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming is – in het licht van eerdere rechtspraak van het Hof – niet aan te merken als een op liquidatie gerichte procedure als bedoeld in de richtlijn (het hoofddoel is dan immers voortzetting) en daarom kan aan de werknemers niet de bescherming die de richtlijn voorschrijft worden onthouden.

Daarmee riep het Hof van Justitie een halt toe aan de toenemende trend in de Nederlandse (insolventierecht)praktijk ondernemingen via een faillissementsdoorstart te herstructureren in plaats van de reorganisatie te enten op de arbeidsrechtelijke pijlers, waarbij ontslag op bedrijfseconomische gronden wordt getoetst door UWV en regels uit boek 7 van het Burgerlijk Wetboek leidend zijn.

Niet alleen lijkt hiermee het wetsvoorstel WCO-I daarmee zinledig (omdat in geval van een gepre-packte doorstart ten gevolge van dit arrest alle werknemers in beginsel mee overgaan naar de doorstartende entiteit), maar ook is onzekerheid ontstaan over de vraag of andere doorstarts nu evenzeer in de gevarenzone komen. Het is te vroeg om in dit op de historie gerichte hoofdstuk vergaande conclusies te trekken. De spreekwoordelijke kruitdampen zijn nog niet opgetrokken, maar geconstateerd mag wel worden dat de botsing tussen arbeidsrecht en insolventierecht, alsook de spanningen tussen Europese en Nederlandse regelgeving tot een slagveld hebben geleid.