6.3.2 De toepasselijkheid van de afstemmingsregel in de enquêteprocedure

[199] Beschouwt men de enquêteprocedure in het licht van de door de Hoge Raad geformuleerde grondslag van de afstemmingsregel, dan valt het volgende op.1 De eerste fase van de enquêteprocedure is niet een contradictoire procedure waarin rechtsverhoudingen tussen partijen bindend kunnen worden vastgesteld.2 Voor bewijslevering en rapportage door deskundigen is voorafgaand aan het oordeel in de eerste fase (de facto) geen plaats.3 In de eerste fase van de procedure zijn de oordelen in wezen gebaseerd op twijfel over het beleid van de rechtspersoon, waarover pas in de tweede fase, na het onderzoek, uitsluitsel kan worden verkregen.4 Dat zijn redenen voor toepassing van de afstemmingsregel in de eerste fase van de enquêteprocedure, in die zin dat de enquêterechter zich dient te richten naar een eerdere beslissing van een gewone civiele rechter in een bodemprocedure. Voor de beslissing over een onmiddellijke voorziening geldt dat eens te meer; die komt tot stand na een onderdeel van de enquêteprocedure, dat met beperkte waarborgen is omgeven en wel wordt vergeleken met het kort geding.5 Er zijn echter redenen om aan te nemen dat de rol van de afstemmingsregel in de enquêteprocedure beperkt is. Die redenen worden hieronder uiteengezet.

[200] Verwantschap van procedures en samenhang van rechtsvragen kunnen nauwelijks los van elkaar gezien worden. Of een civiele bodemprocedure en een enquêteprocedure voldoende verwantschap vertonen en of de in die procedures voorliggende rechtsvragen voldoende samenhangen om de afstemmingsregel toe te passen, kan alleen in de omstandigheden van het geval worden vastgesteld. Wel kan in het algemeen het volgende worden opgemerkt over de verschillen in aard tussen de civiele bodemprocedure en de enquêteprocedure.

Enerzijds is de enquêteprocedure een rechtsgang met de Ondernemingskamer als exclusief bevoegde rechter.6 Anderzijds is de gewone burgerlijke rechter exclusief bevoegd ter zake van (ondernemingsrechtelijke) rechtsvragen over de inhoud van ondernemingsrechtelijke rechtsbetrekkingen en ter zake van contractuele relaties van de rechtspersoon.7 Die betrekkingen kan hij bindend vaststellen. Storm merkt op dat met het enquêterecht beoogd wordt in te grijpen in het functioneren van een onderneming. Daarmee verschilt het enquêterecht wezenlijk van het overige ondernemingsrecht.8 Bij de gewone burgerlijke rechter gaat het om handhaving van rechten. Willems spreekt over “twee afzonderlijke kolommen van exclusieve rechterlijke bevoegdheid”.9 Hij wijst er op dat het enquêterecht geen materieel ondernemingsrecht inhoudt en ook geen regeling van rechtsvordering behelst.10 Het enquêterecht is een juridisch instrument waarmee de rechter in het kader van de enquêteprocedure kan ingrijpen in het beleid van de rechtspersoon en zijn onderneming.11 Dat instrument ontbeert de civiele rechter die oordeelt over de inhoud van rechtsbetrekkingen. Er zij op gewezen dat dit instrument ook valt te onderscheiden van de maatregelen die de voorzieningenrechter treft. Die laatste maatregelen lopen vooruit op het beoordelen en vaststellen van rechtsbetrekkingen in de civiele bodemprocedure. De bevoegdheid tot (blijvende) ingrepen in het beleid heeft de voorzieningenrechter niet. Het karakter van de enquêteprocedure correspondeert in dit opzicht niet met de aard van de procedure voor de gewone civiele rechter.12 Dit verschil in aard tussen de beide procedures moet niet worden verward met het verschil in aard tussen de kortgedingprocedure en de bodemprocedure, dat is beschreven in 6.3.1. Dat laatste verschil, dat aan de afstemmingsregel ten grondslag ligt, ziet op de waarborgen in die procedures.

Concrete procedures kunnen op het eerste gezicht verwant zijn, zeker als min of meer hetzelfde feitencomplex voorligt. Ik meen dat het beschreven uiteenlopen van de karakters van de enquêteprocedure en de civiele bodemprocedure kan meebrengen, dat de verwantschap dan toch onvoldoende is voor toepasselijkheid van de afstemmingsregel.

[201] Ook de mate van samenhang tussen de rechtsvraag in de contradictoire civiele procedure en de rechtsvraag in de enquêteprocedure, hangt af van de omstandigheden van het geval. Met betrekking tot de mogelijke mate van samenhang kan het volgende worden bedacht. De beoordeling in de enquêteprocedure van het beleid en het functioneren van een rechtspersoon komt neer op beoordeling van gedrag. Het vertoonde gedrag wordt afgezet tegen een norm, namelijk hoe het gedrag zou moeten zijn.13 Een door Timmerman gemaakt onderscheid kan licht werpen op het type rechtsvragen dat dan beoordeeld wordt.14 Hij onderscheidt gedragsvraagstukken van structuurvraagstukken. Die tweede categorie gaat over de inrichting van vennootschappen en de interne rechtsposities.15 Hij betoogt dat rechtszekerheid voorop hoort te staan bij rechterlijke beoordeling van vragen over de structuur van een vennootschap. Daarentegen is een hoofdrol weggelegd voor redelijkheid en billijkheid, als – achteraf – gedrag wordt beoordeeld en zo nodig aan de hand van de omstandigheden van het geval – achteraf – de gedragsnorm wordt bepaald.

In de enquêteprocedure wordt bij de beoordeling van het functioneren van een rechtspersoon de norm van redelijkheid en billijkheid gehanteerd. Dat klinkt door in de omschrijving door Van Solinge en Nieuwe Weme van het begrip wanbeleid. Volgens hen is wanbeleid in de kern genomen een schending van de norm van redelijkheid en billijkheid.16

Als de gewone civiele rechter oordeelt over de inhoud van ondernemingsrechtelijke betrekkingen, beoordeelt hij rechtsvragen in het kader van structuurvraagstukken. Die rechtsvragen liggen in een ander domein dan de thema’s waarover de enquêterechter beslist, die zich beweegt op het gebied van de ondernemingsrechtelijke gedragsnormen. Ook rechtsvragen over andere vermogensrechtelijke betrekkingen, waarover de gewone burgerlijke rechter oordeelt, liggen buiten het gedragsnormen-domein van de enquêterechter.

Kunnen rechtsvragen uit deze verschillende domeinen bij beoordeling door verschillende rechters resulteren in verschillende, onverenigbare rechtsgevolgen? Die vraag is relevant als de mogelijke onverenigbaarheid cruciaal is voor de samenhang tussen de rechtsvragen, zoals in nr. 198 is gesuggereerd. Beoordeling van structuurvragen hebben vastgestelde rechtsverhoudingen en verplichtingen tot rechtsgevolg. Enquêteverzoeken zijn gericht op andersoortige rechtsgevolgen: vaststelling dat het beleid niet deugt; ingrepen in het beleid. Waar rechtsvragen uit verschillende domeinen resulteren in ongelijksoortige rechtsgevolgen, lijkt het me niet erg voor de hand liggend, dat die rechtgevolgen onverenigbaar zijn. Bij het ontbreken van onverenigbaarheid van de rechtsgevolgen, zou er ook weinig samenhang tussen de rechtsvragen zijn. De (structuur)rechtsvragen in de civiele bodemprocedure en de enquêterechtelijke vragen in de enquêteprocedure zouden dan onvoldoende samenhangen voor toepassing van de afstemmingsregel in de enquêteprocedure.

[202] De Ondernemingskamer beoordeelt in de eerste fase van enquêteprocedures geen structuurvragen; ze stelt de inhoud van ondernemingsrechtelijke betrekkingen niet bindend vast.17 Ze begeeft zich dus niet op het terrein van de gewone burgerlijke rechter. Wel kan ze te maken krijgen met structuurvraagstukken die behoren tot het domein van die rechter.18 Dat deed zich voor toen een enquête bij Yukos Finance B.V. en Yukos International UK werd verzocht.19 De enquêtegerechtigdheid van verzoekers, die hun bevoegdheid baseerden op de hoedanigheid van aandeelhouder van Yukos Finance, werd ter discussie gesteld.20 De enquêterechter diende te beslissen over de ontvankelijkheid, die afhankelijk was van het aandeelhouderschap van de verzoekers. Opgemerkt zij, dat het ontvankelijkheidsoordeel geen inhoudelijk enquêterechtelijk oordeel over gedrag betreft. Of iemand wel of niet aandeelhouder is van een vennootschap, is een structuurkwestie, het betreft de inhoud van een interne rechtsbetrekking van de rechtspersoon. De verzoekers claimden aandeelhouder te zijn geworden, doordat de curator van Yukos Oil hen de aandelen Yukos Finance had verkocht en geleverd. De Rechtbank Amsterdam had eerder (in een bodemprocedure) geoordeeld dat de curator niet bevoegd was en dat door hem genomen aandeelhoudersbesluiten nietig waren.21 De Ondernemingskamer oordeelde dat niet kon worden aangenomen dat verzoekers eigenaar van de aandelen waren geworden.22 Ze legde aan dat oordeel de door de rechtbank uitgesproken onbevoegdheid van de curator ten grondslag.23 De enquêtebeschikking houdt in dat, nu de gewone, absoluut bevoegde civiele rechter in de bodemprocedure heeft beslist, die beslissing door de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure moet worden gevolgd.24 Er valt een parallel te bespeuren met het door de Hoge Raad beoordeelde geval van KB-Lux. Er was niet slechts sprake van een eerdere beslissing in een met waarborgen omklede bodemprocedure, bovendien was het eerdere oordeel gegeven door de bevoegde rechter, terwijl de later oordelende rechter – in de zaak Yukos: de Ondernemingskamer – op dat punt juist niet bevoegd was.25 Het geval Yukos laat dus het volgende zien. De Ondernemingskamer, geconfronteerd met een structuur-rechtsvraag die behoort tot het domein van de gewone burgerlijke rechter, stemt haar beslissing in de enquêteprocedure af op het oordeel van de bevoegde rechter.

Een van de verzoekers in de Yukos-enquêteprocedure was geen partij geweest in de procedure voor de Rechtbank Amsterdam. De Ondernemingskamer haakte aan bij artikel 236 lid 2 Rv en overwoog dat het vonnis van de rechtbank ook jegens die partij als uitgangspunt in de enquêteprocedure geldt.26 Bovendien achtte zij niet aannemelijk dat de gewone civiele rechter, in een procedure waarin die partij wel betrokken zou zijn, tot een ander oordeel zou komen.27 Daarmee geeft deze uitspraak blijk van de ook door Krans verwoorde opvatting, dat voor afstemming de partijen in beide procedures niet precies dezelfde hoeven te zijn.28

[203] Voor de goede orde zij er op gewezen, dat rechtsvragen over contractuele verhoudingen niet helemaal vergelijkbaar zijn met structuurrechtsvragen over de inrichting van vennootschappen en de interne rechtsposities. Ze hebben met structuurvragen gemeen, dat ze gaan over vermogensrechtelijke betrekkingen. Over gedragskwesties gaan ze in wezen niet. Wel kunnen gedragsnormen een rol in de beoordeling spelen, bijvoorbeeld bij de vraag of er overmacht van de schuldenaar is.29

Als de Ondernemingskamer een voorziening treft die conflicteert met een contractuele verplichting van de rechtspersoon, beoordeelt zij niet de rechtsvraag ‘welke inhoud heeft de verplichting’.30 Die vraag staat in de enquêteprocedure niet ter discussie. Het bestaan van een verplichting met een bepaalde strekking is in de enquêteprocedure uitgangspunt. Tussen partijen in de enquêteprocedure kan onenigheid bestaan over de precieze inhoud van de verplichting. Ook dan stelt de Ondernemingskamer die inhoud niet vast.31 De onmiddellijke voorziening, die het nakomen van een verplichting met een bepaalde strekking belemmert, wordt dan getroffen voor het geval en voor zover de verplichting die strekking heeft. De strekking van de verplichting hoeft niet vast staan in de enquêteprocedure, om er een onmiddellijke voorziening op toe te snijden. De rechtsvraag naar de inhoud van een verplichting speelt in die zin in de enquêteprocedure geen rol. Dat is niet anders, indien een gewone civiele rechter al over de inhoud van de contractuele verplichting van de rechtspersoon heeft geoordeeld en deze heeft vastgesteld.32

De Ondernemingskamer treedt dus niet in een structuurvraag als ze beslist over voorzieningen die kunnen conflicteren met contractuele verplichtingen van de rechtspersoon. Ik vind het ook daarom onaannemelijk dat de afstemmingsregel toepasselijk is bij die categorie beslissingen, die in dit onderzoek centraal staat.33

[204] Ook aan de gewone burgerlijke rechter worden wel gedragskwesties voorgelegd. Dat gebeurt bijvoorbeeld in procedures over bestuurdersaansprakelijkheid en, in de eerste aanleg, in geschillenregelingsprocedures.34 Als de oordelen van die rechter en de enquêterechter over gedragsvraagstukken tot onverenigbare rechtsgevolgen kunnen leiden, zou dat aanleiding kunnen zijn voor toepassing van de afstemmingsregel.35