5.3.2 De verhouding tussen schaarse middelen en rechtsobjecten, juridische posities en subjectieve rechten

164. In de voorgaande hoofdstukken heb ik de begrippen ‘schaarse middelen’, ‘rechtsobjecten’, ‘juridische posities’ en ‘subjectieve rechten’ gebruikt. Vaak wordt gesteld dat schaarse middelen worden ‘ontsloten’ door aan iemand die er gebruik van wenst te maken, een subjectief recht toe te kennen.1 Dat is wat te kort door de bocht, omdat daarmee de rechtsobjecten en juridische posities buiten beschouwing worden gelaten. Om dat te laten zien bespreek ik hieronder eerst de termen ‘schaarse middelen’ en ‘juridische posities’ en geef ik vervolgens aan hoe zij verband houden met de termen ‘rechtsobjecten’ en ‘subjectieve rechten’.2 De conclusie is dat schaarse middelen worden samengevoegd tot rechtsobjecten en dat juridische posities die op deze rechtsobjecten zien bij elkaar worden gevoegd tot subjectieve rechten. Niet alle auteurs gaan uit van dit stramien.3 Om de bespreking van de (Anglo-) Amerikaanse literatuur te vergemakkelijken deel ik alle literatuur toch in deze stappen in.

165. Het begrip ‘schaarse middelen’ dient in een (rechts)economische context ruim te worden opgevat. Het betreft alles van economische waarde waarvan de hoeveelheid niet onbeperkt is en dat nog niet in een juridisch jasje gegoten is.4 Deze omschrijving omvat niet alleen fysieke schaarse middelen, zoals grond, maar ook prestaties die partijen voor elkaar kunnen verrichten, zoals het verrichten van arbeid. Voor de rest van dit hoofdstuk ga ik er – tenzij anders aangegeven – voor het gemak even van uit dat schaarse middelen van fysieke aard zijn; het nadenken over schaarse middelen van andere aard wordt al snel complex.5

166. Juridische posities bepalen, zoals we gezien hebben in hoofdstuk 3, in welke relatie partijen tot elkaar staan. Ze bepalen wat er in de relatie tussen partijen toegestaan, niet toegestaan, verplicht, mogelijk, onmogelijk of noodzakelijk is. Het is daarvoor soms nodig dat specifieke schaarse middelen worden aangewezen waarop de relatie betrekking heeft (zie randnummer 98). Zo kunnen juridische posities bijvoorbeeld bepalen dat iemand jegens een ander gebruik mag maken van een bepaald stuk grond.

167. De begrippen ‘schaarse middelen’ en ‘juridische posities’ zouden voldoende zijn om alle vermogensrechtelijke posities van alle partijen weer te geven in een transactiekostenloze wereld (zie randnummer 109).6 In zo’n fictieve wereld maakt het niet uit hoe lang er wordt onderhandeld over wie er precies op welke manier gebruik mag maken van welke schaarse middelen.7 Het kost niets om deze afspraken te maken, dus als het nodig zou zijn zou over elke aanspraak op elke zandkorrel apart kunnen worden onderhandeld. Het is in zo’n wereld niet nodig om schaarse middelen of juridische posities verder te definiëren of bij elkaar te voegen (zie randnummer 110).8 Als iemand die van bepaalde schaarse middelen gebruik kan maken er graag andere schaarse middelen bij zou hebben, dan kan hij daar kosteloos een afspraak over maken. In het echte leven is het maken van afspraken echter nooit kosteloos. Daarom maken we gebruik van twee ‘trucs’ om het maken van afspraken over de juridische posities die mensen innemen ten aanzien van schaarse middelen gemakkelijker en goedkoper te maken.9

168. De eerste truc is om schaarse middelen samen te voegen waarvan we vinden dat ze bij elkaar horen, zodat we de werkelijkheid in handige rechtsobjecten kunnen indelen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een fiets. Verschillende onderdelen worden samengevoegd om dit rechtsobject te vormen: een stuur, trappers, zadel, etc. vormen samen de fiets. Door schaarse middelen te combineren in één rechtsobject, kan in één keer over een grote hoeveelheid ervan worden beschikt. Dat voorkomt transactiekosten. Ook maakt dit het voor derden eenvoudiger om zich van inbreuk te onthouden (zie randnummer 162).

169. Iets soortgelijks gebeurt bij juridische posities: hier is de truc dat deze worden samengevoegd tot één subjectief recht.10 Dat gebeurt op verschillende manieren, die te maken hebben met de inhoud van de juridische posities en met de partijen waartegen ze kunnen worden ingeroepen. Het combineren van de inhoud van juridische posities is te zien wanneer verschillende ‘kleinere’ juridische posities samen tot één grotere juridische positie worden gemaakt: de ‘duty’ om een fundering te storten, muren te metselen, een dak te plaatsen, etc. vormen samen de ‘duty’ om een huis te bouwen. Het is ook te zien wanneer juridische posities met een verschillende inhoud ten opzichte van één persoon samen onderdeel van een subjectief recht worden gemaakt. Zo bestaat een vordering tot betaling van een geldsom op een in de toekomst gelegen datum uit een ‘claim’ en ‘liberty’ om het bedrag op die datum te ontvangen en een ‘no-right’ om het bedrag terstond op te eisen. Het combineren van juridische posities ten opzichte van verschillende partijen, ten slotte, gebeurt bijvoorbeeld door een subjectief recht te voorzien van een ‘perimeter of protection’, die bestaat uit ‘claims’ en ‘immunities’ jegens derden. Al deze samenvoegingen maken het eenvoudiger om in één keer over een grote hoeveelheid juridische posities te beschikken. Dat voorkomt wederom transactiekosten.

170. In het vermogensrecht hebben we het dus – normaal gesproken – over rechtsobjecten en subjectieve rechten, in plaats van over schaarse middelen en juridische posities. De volgorde waarin rechtsobjecten en subjectieve rechten worden vastgesteld zou aanleiding kunnen geven tot enige moeilijkheden. De reden daarvoor is dat de keuze om bepaalde juridische posities wel of niet in een subjectief recht op te nemen, afhankelijk kan zijn van de vraag op welk rechtsobject de juridische posities zien, terwijl de vraag of bepaalde schaarse middelen in een rechtsobject opgenomen moeten worden, afhankelijk kan zijn van de juridische posities die op dat rechtsobject zien.11 Subjectief recht en rechtsobject bepalen elkaar dus in wederkerigheid. De eenvoudigste oplossing om te voorkomen dat de ideale samenstelling van een subjectief recht en het rechtsobject waarop dat recht ziet steeds blijft veranderen omdat er een ‘feedback loop’ ontstaat, is om één van beide ‘vast te zetten’ zodat aan de hand daarvan de ander kan worden bepaald. Omdat de juridische posities die partijen in relatie tot elkaar innemen worden gedefinieerd met verwijzing naar het rechtsobject van deze juridische posities, is het logisch het rechtsobject als eerst te definiëren. Zo ook Smith:

171. Dat betekent dat wordt vastgesteld wat de omvang van het rechtsobject is waarop de juridische posities betrekking hebben en dat deze omvang medebepalend is voor welke juridische posities onderdeel van een subjectief recht uitmaken (maar niet andersom).13 Ook om andere redenen is het voordelig om éérst de omvang van het rechtsobject te bepalen. Dit zorgt namelijk voor een eenvoudiger manier van communiceren naar derden, omdat het rechtsobject altijd volgens een vaste set met regels kan worden vastgesteld:

172. Dit maakt het eenvoudiger om een deel van de juridische posities direct vast te stellen op basis van het rechtsobject.15 Ten slotte zorgt het éérst vaststellen van het rechtsobject ervoor dat het rechtsobject niet wordt samengesteld op basis van de juridische posities van de partijen die toevalligerwijs het eerst met het rechtsobject geassocieerd zijn. Het rechtsobject is in andere woorden ‘gedepersonaliseerd’, wat ervoor zorgt dat het eenvoudiger zal zijn de subjectieve rechten te verhandelen die op het rechtsobject betrekking hebben.16

173. Uit het bovenstaande blijkt dat de aanhangers van de ‘right to a thing’-opvatting (impliciet) uitgaan van de volgende vier stappen om subjectieve rechten vast te stellen:

174. Ik neem deze vier stappen voor dit onderzoek over, zij het dat ik in paragraaf 5.4 nog een toevoeging doe om het toedelen en veranderen van juridische posities door de overheid een plek te geven. Op dit ‘stappenschema’ kom ik nog meermaals in dit onderzoek terug. Ik maak er hier alvast twee opmerkingen over die voor de rest van het onderzoek van belang zijn.

175. De eerste opmerking is dat ik niet alle literatuur die op de stappen van het stappenschema betrekking heeft bespreek, omdat niet alle literatuur in het kader van dit onderzoek even relevant is. Ik ben uiteindelijk op zoek naar de manieren waarop subjectieve rechten kunnen worden aangevuld. Om dat te weten is het (enkel) nodig om in abstracte zin te weten hoe subjectieve rechten in elkaar zitten. Zo bespreek ik bij stap 1 en stap 3 welke schaarse middelen, respectievelijk juridische posities, aan iemand toe kunnen komen. Hoe diegene daar in een concreet geval aan gekomen is, is voor dit onderzoek niet relevant. Daarom bespreek ik de literatuur die gaat over de wijze waarop schaarse middelen worden verkregen niet.17 Hetzelfde geldt voor literatuur die gaat over de wijze waarop juridische posities worden verkregen.18

176. De tweede opmerking heeft betrekking op het verschil tussen goederenrechtelijke rechten en andere subjectieve rechten. De eerste twee stappen van het stappenschema zijn slechts van toepassing bij goederenrechtelijke rechten. Subjectieve rechten die niet verwijzen naar een rechtsobject, zoals het vorderingsrecht tot betaling van een geldsom, worden direct vastgesteld door de relevante juridische posities te bepalen en samen te voegen.19 In zulke gevallen zullen partijen vaak een grotere vrijheid hebben om hun juridische posities onderling te bepalen, omdat ze niet gebonden zijn aan een rechtsobject waarop de posities betrekking dienen te hebben.20 Subjectieve rechten die niet verwijzen naar een rechtsobject, kunnen wél zelf het ‘rechtsobject’ vormen van een ander subjectief recht (als in: nodig zijn om juridische posities te kunnen omschrijven).21 Een voorbeeld daarvan is dezelfde vordering tot betaling van een geldsom, die het rechtsobject kan zijn van een erop gevestigd beperkt recht.