6.7.1 Bijzondere kenmerken van de commanditaire vennoot

De in artikel 7:822 van het Ambtelijk Voorontwerp geregelde bijzondere kenmerken van de commanditaire vennoot vallen uiteen in twee eigenschappen: (i) hij draagt niet verder bij in de verliezen van de vennootschap dan tot het bedrag van zijn overeengekomen inbreng en (ii) de commanditaire vennootschap vertegenwoordigt de vennootschap uitsluitend indien hem daartoe een volmacht is verleend. De bepaling is gebaseerd op het voorstel van de Werkgroep (artikel 22).1 Het eerste lid wijkt daarmee niet af van het huidige recht. Extern is de commanditaire vennoot in beginsel nooit gebonden; intern is hij slechts draagplichtig tot het bedrag dat hij heeft toegezegd in te zullen brengen. De vennoten kunnen hiervan afwijken2 en dus onder meer overeenkomen dat de commanditaire vennoot geheel niet in de verliezen van de vennootschap hoeft bij te dragen of juist meer dan het bedrag van zijn inbreng.

Het tweede lid breekt daarentegen met het huidige recht en sluit aan bij het voorstel van de Werkgroep. De commanditaire vennoot is in beginsel uitgesloten van het verrichten van rechtshandelingen namens de vennootschap, maar hem kan deze bevoegdheid worden verleend door middel van een door de CV verstrekte volmacht. Afgezien van wijzigingen van redactionele aard, neemt de wetgever daarmee het voorstel van de Werkgroep over. De woordkeuze – ‘De commanditaire vennoot vertegenwoordigt uitsluitend de vennootschap, indien hem daartoe volmacht is verleend.’ – is overigens geen verbetering ten opzichte van het voorstel van de Werkgroep. De versimpelde tekst mist namelijk de nodige nuance, waardoor de feitelijke bedoeling van de bepaling weliswaar duidelijk tot uitdrukking komt, maar de daadwerkelijke werking ervan tot nadere uitleg noopt. Zo kan de indruk ontstaan dat de CV door een handelen van een commanditaire vennoot alleen gebonden kan raken als wordt gehandeld op basis van een volmacht. Van vertegenwoordiging kan echter ook sprake zijn als de commanditaire vennoot zonder volmacht handelt, zij het dat er dan sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging. De gevolgen van onbevoegd handelen worden door onder meer Boek 3 BW bepaald, in het bijzonder Titel 2 betreffende rechtshandelingen en Titel 3 betreffende volmacht. Bij de bespreking van het voorstel van de Werkgroep ben ik daarop reeds uitvoerig ingegaan. Dat geldt ook voor de leden 3 en 4, waarin de aansprakelijkheid van de bevoegd handelende commanditaire vennoot is geregeld indien dat handelen een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap vormt respectievelijk aan de rechter een discretionaire bevoegdheid wordt verleend tot matiging van het bedrag waarvoor de commanditaire vennoot op grond van lid 3 aansprakelijk is.3 Opvallend is daarbij nog dat de wetgever in het kader van de matigingsbevoegdheid spreekt van een wijziging van ‘de bestaande wettekst van artikel 21 WvK’. Nu die bepaling in het geheel vervalt en inhoudelijk een radicaal andere weg wordt ingeslagen, zou men beter kunnen spreken van de aan het huidige artikel 21 WvK ten grondslag liggende uitgangspunten. Waar het in ieder geval om gaat is dat de toepassing van de matigingsbevoegdheid mede wordt ingevuld door het in 2015 gewezen Katterug-arrest.4 Dat betekent concreet dat de rechter in geval van een beroep op matiging rekening zal moeten houden met de ratio van de aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 7:822 lid 3. De bepaling beoogt het misbruik te voorkomen, waartoe de commanditaire vennoot geprikkeld kan zijn omdat hij enerzijds bevoegd is de vennootschap te binden maar anderzijds niet met zijn eigen vermogen in staat voor de schulden van de vennootschap.5 Slechts in zoverre zal rechtspraak over artikel 21 WvK, gewezen vanaf 29 mei 2015, relevant kunnen zijn voor de uitleg van de bepaling. Ik neem aan dat, zoals de Werkgroep heeft beoogd, aansluiting wordt gezocht bij rechtspraak over matiging in de zin van artikel 2:248 (138) lid 4 BW.6

Ten slotte past nog een kanttekening bij artikel 7:822, dat een regeling geeft voor de gevallen waarin sprake is van een wisseling van hoedanigheid. De commanditaire vennoot die (gewone) vennoot wordt, is ingevolge het eerste lid aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap die zijn ontstaan vanaf het moment waarop hij vennoot wordt (7:822 lid 1 jo. 7:809 lid 3). De (gewone) vennoot die commanditaire vennoot wordt, blijft aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap die tot en met zijn wisseling van hoedanigheid zijn ontstaan, maar als gevolg van de van overeenkomstige toepassing zijnde bijzondere verjaringsregeling van 7:809 lid 4 wordt die aansprakelijkheid beperkt tot maximaal vijf jaar na de inschrijving van zijn nieuwe hoedanigheid (7:822 lid 2). De relevantie van 7:822 is volgens de wetgever gelegen in de situatie dat de commanditaire vennoot in de loop van het bestaan van de commanditaire vennootschap ‘zich actief gaat bezig houden met het beheer van de vennootschap. Andersom is ook goed denkbaar’. Omdat een dergelijke wisseling onder het huidige recht niet wordt gefaciliteerd, zou het ontbreken van deze bepalingen mogelijk noodzaken tot het aangaan van een nieuwe vennootschap. Dat vindt de wetgever onnodig kostbaar en gecompliceerd.7 Deze toelichting bij de bepaling geeft wederom te denken over de bestuurspositie van de commanditaire vennoot. Zoals hiervoor toegelicht, wordt de commanditaire vennootschap immers bestuurd door de vennoten gezamenlijk, inclusief haar commanditaire vennoten. Onduidelijk is vooral of het bestuur volledig aan de commanditaire vennoten kan worden overgelaten, zoals de Werkgroep heeft voorgesteld. Door in de toelichting bij artikel 7:822 te impliceren dat de commanditaire vennoot die zich actief met het beheer bezighoudt tot (gewone) vennoot verwordt en daarmee tevens aansprakelijk is voor alle verbintenissen van de vennootschap, zou geconcludeerd kunnen worden dat het de commanditaire vennoot tóch niet is toegestaan de vennootschap te besturen, althans niet zonder te moeten accepteren dat hij als (gewone) vennoot wordt aangemerkt en dienovereenkomstig aansprakelijk is. Volgens mij is dat niet de bedoeling van artikel 7:822. De bepaling is overgenomen van de Werkgroep (artikel 23), die geen enkel verband legt met het eventuele beheer door de commanditaire vennoot, maar slechts een regeling heeft willen treffen voor het geval dat partijen ervoor kiezen van hoedanigheid te wisselen.8 Mijns inziens past de toelichting in het Ambtelijk Voorontwerp op dit punt dan ook niet bij de moderne organisatiemogelijkheden waarin wordt voorzien. Het verdient aanbeveling de bestuurspositie van de commanditaire vennoot eenduidig en ongecompliceerd neer te zetten.