3.2.3 Onverplichte tegemoetkomingen

Hierboven zijn de juridische verplichtingen voor de overheid rond aansprakelijkheid en schade uiteengezet. Uit dit korte overzicht van wetgeving en jurisprudentie en de grote hoeveelheid literatuur daarover wordt duidelijk dat de burger hier zonder juridische bijstand niet makkelijk uitkomt, en dat het voor burgers die door toedoen van de overheid schade hebben geleden veelal ingewikkeld zal zijn om compensatie te verkrijgen. Nadeelcompensatie lijkt vanuit het beginsel van égalité devant les chargues publiques nu juist te passen bij situaties waarin de overheid omwille van het algemeen belang weloverwogen schade aanricht voor een bepaalde groep burgers, zoals bij de projecten die centraal staan in mijn onderzoek. Het lijkt echter aannemelijk dat de complexiteit van dit systeem het vertrouwen van de burger niet ten goede komt, omdat het systeem niet goed te begrijpen is en daarmee ook onvoorspelbaar overkomt. De burger ziet verschillen tussen besluiten of feitelijk handelen niet, laat staan dat zij goed kan beoordelen of er sprake is van rechtmatig of onrechtmatig gedrag. Bij projecten waar meerdere publieke en private actoren betrokken zijn bij besluitvorming en uitvoering, zal het voor burgers des te moeilijker zijn om op de (juridisch) juiste wijze een vergoeding aan te vragen.

De overheid kan ook buiten de lijntjes van het schadevergoedingsrecht treden en vanuit coulance beslissen om schade (deels) te vergoeden. Het bestuur doet in dat geval meer dan waartoe het juridisch verplicht is. Coulance betekent in dit opzicht dat er wordt betaald zonder dat aansprakelijkheid wordt vastgesteld of erkend. Dit vormt een derde pijler waarlangs de overheid geld uit kan keren. Het uitgangspunt van de wetgever en overheid blijft dat tegemoetkomingen in beginsel niet zouden moeten worden verstrekt: eenieder draagt zijn eigen schade, er bestaat al een vangnet via onze socialezekerheidsstelsel en uit publieke gelden schade vergoeden kan precedentwerking hebben voor toekomstige zaken.1

Desondanks worden zulke coulancebetalingen, ook wel ‘onverplichte tegemoetkomingen’2 wel degelijk verstrekt.3 Omdat een algemene wettelijke grondslag ontbreekt,4 schort het aan democratische afweging, is geen zicht op het afwegingskader, en bestaat een risico op willekeur. Politieke opportuniteit lijkt zo de overhand te hebben,5 en rechtsbescherming is onvoldoende verankerd.6 De overheid is terughoudend over een eventueel wettelijk kader rond coulancebetalingen7 en prefereert tegemoetkomingen via andere financiële instrumenten, zoals subsidies, lastenverlichting of het creëren van private verzekeringen.8 Aan de andere kant worden sommige tegemoetkomingen wel degelijk vastgelegd in formele regelingen,9 waardoor alsnog juridische verplichtingen ontstaan; de kwalificatie ‘onverplicht’ gaat dus over een voorafgaande plicht tot schadevergoeding.10

Waarom kiest de overheid ondanks deze tegenargumenten voor onverplichte tegemoetkomingen? De functie van het schadevergoedingsrecht is vrij beperkt: ‘genoegdoening voor de benadeelde (vooral van belang bij niet-vermogensschade), het ongedaan maken van de verrijking van de aansprakelijke persoon, het herstel van de oude toestand, de handhaving van aanspraken, het bestraffen van de schuldige aansprakelijke persoon en de preventie van schade.’11 Bij nadeelcompensatie ligt de focus minder op genoegdoening en meer op het bereiken van gelijkheid in gelijke situaties: het ‘redresseren’ van ‘de onevenredig nadelige gevolgen van gewenst gedrag’.12 Met tegemoetkomingen wil de overheid doorgaans meer bereiken: zij hebben als doel de burger te faciliteren, nadeel te verzachten, en procedurele en materiële criteria te ontwikkelen die soepel zijn. Waar nadeelcompensatie zich richt op gelijkheid (égalité), lijkt voor tegemoetkomingen te gelden dat zij worden ingesteld vanuit solidariteit (fraternité). Het instrument wordt dan ook vooral ingezet bij crises, rampen en andere incidenten.13 Ook kan het worden ingezet als ‘smeerolie’, zodat tegenstand wordt verminderd en de overheid zich in minder juridische procedures hoeft te verdedigen.14 Het bestuur kan tevens onverplichte tegemoetkomingen gebruiken om bepaald beleid te realiseren,15 als ‘stimuleringsinstrument’.16 Ten slotte kan ook politieke opportuniteit, mogelijk in samenspel met solidariteit – maar dan wel voor bepaalde groepen – een rol spelen.17

Overigens moet worden opgemerkt dat ‘onverplicht’ een voorlopig oordeel kan zijn en de tegemoetkoming niet definitief onverplicht hoeft te zijn. Aansprakelijkheid is in sommige situaties waarin onverplichte tegemoetkomingen worden verstrekt niet uitgesloten, maar de overheid kan ‘alvast’ gaan betalen omdat zij geen procedures of gedoe wil, of deze in ieder geval niet wil afwachten.18 Ook zijn tegemoetkomingen niet bedoeld als volledige vergoeding van de schade maar als bijstand.19 Zij worden ingezet als een soort (extra) vangnetvoorziening.20 De tegemoetkomingen kunnen in dat kader vanuit een (onafhankelijk) schadefonds worden verstrekt21 zodat er geen ‘moeizame en kostbare procedure bij de rechter’22 hoeft te worden gevoerd, hoewel een fonds als nadeel ook een plafond van het totaalbedrag van uitkeringen kan kennen.23

Coulance lijkt primair gelinkt aan rampen of andere zaken die persoonlijk leed bij burgers veroorzaken.24 Ook als bedrijfsschade optreedt door bijvoorbeeld natuurgeweld of gewijzigd beleid kent het Rijk, veelal in de vorm van het Ministerie van Economische Zaken, onverplichte tegemoetkomingen uit.25 Ten slotte betaalt de overheid soms uit coulance nadat zij zelf schade heeft veroorzaakt, bijvoorbeeld bij het bestrijden van dierenziektes of het uitvoeren van defensietaken, als omwonenden of ondernemers schade ondervinden van de uitvoering van (infrastructureel) beleid,26 of bij de kinderopvangtoeslagenaffaire.27 Vanuit de Nationale ombudsman klinkt de aanbeveling aan de overheid om zich coulant op te stellen wat betreft schadevergoedingen voor geringe schadeclaims en daar waar schade voortkomt uit fouten van de overheid.28 Coulancebetalingen worden zowel door de Tweede Kamer als door bestuurders geïnitieerd.29 Hoewel sommige tegemoetkomingen dienen ter ‘aanvaarding van maatschappelijk omstreden beleid’,30 zijn (veelal) motieven in het kader van solidariteit terug te vinden. De figuur van onverplichte tegemoetkomingen lijkt daarmee geschikt voor door de overheid gefaciliteerde schade bij overheidsprojecten, zoals in mijn onderzoek wordt besproken.