5.4.1 Wettelijke en statutaire beperkingen en uitbreidingen van bestuursbevoegdheden; het verleggen van de bevoegdheid tot strategiebepaling naar de AV

Voor de bestuursbevoegdheid blijkt uit artikel 2:129 lid 1 BW dat deze beperkt kan worden. Dit artikel spreekt van “beperkingen volgens de statuten”, maar hierbij moet worden aangenomen dat beperkingen ook uit de wet kunnen volgen.1 Een voorbeeld hiervan vormt artikel 2:107a BW. Wettelijke beperkingen van de bestuursbevoegdheid kunnen ook volgen uit het overhevelen van bevoegdheden aan de AV en kunnen meen ik ook zien op het beleid en de strategie van de NV. Hoewel het bestuur de algemene bevoegdheid toekomt om het beleid te bepalen, zijn ook specifieke bevoegdheden aan de AV toegekend op het gebied van beleid, die daarmee dus niet toekomen aan het bestuur. Een voorbeeld van zo’n AV-bevoegdheid op grond van de wet is het bepalen van het beleid voor de bezoldiging van het bestuur.2

Over hoe ver statutaire beperkingen van de bestuursbevoegdheid kunnen gaan, met name waar die beperkingen het gevolg zijn van het overhevelen van bevoegdheden naar de AV, in het bijzonder voor zover die zien op de strategie, wordt verschillend gedacht. Van Solinge, Nieuwe Weme en Van Olffen menen dat de bestuursbevoegdheid, waaronder het bepalen van de strategie, enkel aan het bestuur kan worden ontnomen, maar dat die bevoegdheid niet statutair aan een ander orgaan kan worden toebedeeld.3 Wel kan volgens hen in besloten verhoudingen mogelijk van dit standpunt worden afgeweken, maar bij een beursvennootschap achten zij het in ieder geval niet geoorloofd dat de bevoegdheid tot het vaststellen van de strategie wordt overgedragen aan de AV.4 Bulten verdedigt de ‘strenge leer’ en stelt dat onderdelen van de bestuurstaak nimmer aan een ander orgaan kunnen worden overgedragen.5 Tegenover de Nijmeegse school staan Timmerman en Assink, die menen dat het toegelaten is dat een deel van de bestuursbevoegdheid, waaronder het vaststellen van de strategie, wordt overgeheveld naar een ander orgaan, zoals de AV.6

Ik sluit mij in dit geval aan bij de Rotterdamse school. Uit de tekst van artikel 2:129 lid 1 BW blijkt dat ons vennootschapsrecht hier flexibiliteit biedt en dat de statuten beperkingen kunnen bevatten die zien op de gehele bestuursbevoegdheid.7 Daarbij lijkt het mij onlogisch en niet getuigen van een effectief ondernemingsrecht als een onderdeel van de bestuursbevoegdheid, zoals het bepalen van de strategie, wordt ontnomen aan het bestuur, maar niet wordt toebedeeld aan een ander orgaan. Wordt er dan geen strategie bepaald? Daarvan kan geen sprake zijn, zeker niet wanneer de NV een onderneming drijft. Valt die ontnomen bestuursbevoegdheid dan op grond van artikel 2:107 lid 1 BW van rechtswege toe aan de AV?8 Dat laatste is een mogelijkheid, maar dat zou de facto neerkomen op eenzelfde uitkomst als wanneer de desbetreffende bevoegdheid statutair aan de AV zou worden toegekend. Dat betekent dat er in elk geval geen sprake is van een principiële strijd met de vennootschappelijke orde, wanneer de bevoegdheid tot het bepalen van de strategie wordt toebedeeld aan de AV, zoals door sommigen wordt betoogd.9 Deze visie wordt mijns inziens ondersteund door de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin meerdere keren is geoordeeld dat “het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming inbeginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap” [onderstreping SBGN].10 Ik lees hierin dat de bevoegdheid tot het bepalen van de strategie niet absoluut is en onder andere beperkt kan worden door concrete statutaire en wettelijke bevoegdheden van andere organen. Die lezing wordt ondersteund doordat de AV op haar beurt “haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten” [onderstreping SBGN].11 Het woord “terzake” slaat terug op de strategie zoals die “in beginsel” bepaald wordt door het bestuur. Volgens de Hoge Raad wordt hiermee over het algemeen bedoeld dat het bestuur niet verplicht is de AV vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (waaronder het bepalen van de strategie) “behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen”.12 Dergelijke regelingen kunnen zien op het recht om commissarissen en bestuurders te benoemen en te ontslaan,13 maar ook op statutaire herallocatie van strategische bevoegdheden. Tot slot blijkt ook uit de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel Bedenktijd door het bestuur van een beursvennootschap dat het bestuur, in ieder geval binnen besloten verhoudingen, in voorkomende gevallen niet noodzakelijkerwijs de strategie bepaalt.14 Volgens mij kan datzelfde in theorie gelden bij open verhoudingen, en verzetten de formulering van en de toelichting op voornoemd wetsvoorstel zich daar niet tegen. Op basis van de wet, jurisprudentie en wetsgeschiedenis zou ik daarom willen aannemen dat de bevoegdheid tot strategiebepaling strikt genomen van regelend recht is en kan worden beperkt door nadere wettelijke en statutaire regelingen, ook door die bevoegdheid geheel of deels aan een ander orgaan toe te kennen.15

Voor zover de strategie louter gaat over de visie en doelstellingen op hoofdlijnen, meen ik met Assink dat het vaststellen hiervan volledig bij de AV zou kunnen worden gelegd.20 Ook kunnen bestuursbesluiten, zelfs waar die gaan over het beleid en de strategie, onderworpen worden aan de voorafgaande goedkeuring van de AV. In besloten verhoudingen, zoals bij groepsvennootschappen van een concern of bij portfoliovennootschappen die gehouden worden door private equity maatschappijen, is het niet ongebruikelijk dat meerjarige businessplannen en jaarlijkse budgetten moeten worden goedgekeurd of vastgesteld door de AV, hetgeen feitelijk niets anders is dan het inkaderen van de vrijheid van het bestuur om de strategie te bepalen, door deze bevoegdheid deels bij de AV te leggen. Ik geef direct toe dat dit in de context van beursvennootschappen minder praktisch lijkt, maar dat maakt het niet principieel onmogelijk of ongewenst. Bij beursvennootschappen met een grootaandeelhouder, zoals bij Boskalis, Heineken of Randstad, lijkt het me in voorkomende gevallen ook logisch en gewenst dat de strategie wordt bepaald in samenspraak met de grootaandeelhouder.

Er zijn wat mij betreft twee belangrijke beperkingen op het verleggen van onderdelen van de bestuurstaak van het bestuur naar een ander orgaan. Ten eerste kan dit niet zien op bevoegdheden die dwingendrechtelijk zijn toegekend aan het bestuur. Dit volgt uit het feit dat van de bepalingen van boek 2 BW slechts kan worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt.21

Ten tweede kan het verleggen van bestuursbevoegdheden niet zover gaan dat hierdoor feitelijk de volledige bestuurstaak aan dat andere orgaan wordt toegekend. De bestuurstaak kan niet geheel aan het bestuur worden ontnomen.33 Zij kan ook niet onbeperkt worden ingeperkt. De bestuurstaak kan niet aan anderen worden opgedragen en de statuten mogen de bestuursbevoegdheid niet aan het bestuur ontnemen, bijvoorbeeld door te vergaande statutaire instructierechten en benodigde goedkeuringen door een ander orgaan voor te schrijven.34 Er moet een “rest aan reële autonome bestuursbevoegdheid overblijven”35 en er mag geen sprake zijn van “volledige uitholling van de bestuurstaak”.36 Zo is het niet mogelijk om (vrijwel) alle bestuursbesluiten aan goedkeuring van een ander orgaan te onderwerpen.37 Voor zover de bestuursbevoegdheid wordt ingeperkt door het overhevelen van bevoegdheden aan de AV, moet ervan worden uitgegaan dat er op de AV een toenemende verantwoordelijkheid rust bij uitoefening van die bevoegdheden, met name waar die bevoegdheden zien op de strategie van de NV.38

Een statutaire beperking van bestuursbevoegdheid kan er ook in bestaan dat een statutair instructierecht voor de AV wordt opgenomen waarin wordt bepaald dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de AV die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen.41 Deze statutaire instructiemacht moet onderscheiden worden van de ‘feitelijke instructiemacht’ van de AV. Hierover ging de behandeling van een cassatiemiddel in de Cancun-beschikkingen. In dit middel werd betoogd dat het belang van de joint venture geheel samen zou vallen met de belangen van de aandeelhouders, op gelijke wijze als een statutaire instructiebevoegdheid (die niet was opgenomen). De Hoge Raad overwoog dat het bestuur van een vennootschap niet verplicht is de instructies van de AV of van een of meer bepaalde aandeelhouders op te volgen, maar een eigen verantwoordelijkheid heeft om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Dat is niet anders indien de aandeelhouders op grond van de machtsverhoudingen binnen de vennootschap ‘feitelijke instructiemacht’ hebben.42 Interessant is dat de vennootschap na de genoemde enquêteprocedure een bodemprocedure begon tegen de voormalig bestuurders om schade op hen te verhalen. De rechtbank ging hier (net als eerder de Ondernemingskamer) in op de vraag of de bestuurders er goed aan hadden gedaan om de instructie van de aandeelhouders op te volgen. De rechtbank kwam bij de beoordeling van deze vraag tot een ander oordeel dan de Ondernemingskamer en de Hoge Raad in de enquêteprocedure:

Inmiddels is het vonnis van de rechtbank in hoger beroep bekrachtigd.44 Uiteraard betreffen de enquêteprocedure en de civiele procedure twee verschillende procedures met verschillende beoordelingskaders. In de enquêteprocedure is vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid door een bestuurder en van verwijtbaar handelen door de trustbestuurder. Dit brengt niet automatisch met zich dat in de aansprakelijkheidsprocedure ook geoordeeld wordt dat de trustbestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.45 Niettemin is het wat mij betreft opmerkelijk – en ergens zelfs onwenselijk – dat over de vraag of de bestuurder de instructie van de aandeelhouder mocht (of moest) opvolgen in zulke sterk tegenstrijdige bewoordingen wordt geoordeeld in de verschillende procedures.

De gedachte van de feitelijke instructiemacht vertoont gelijkenissen met de in de literatuur wel uitgesproken gedachte dat het zich in de praktijk niet goed laat indenken dat de visie van een meerderheid van de aandeelhouders consequent en langdurig wordt genegeerd.46 Die gedachte zou ook gezien kunnen worden als een informele beperking van de bestuursbevoegdheid. Ook in de parlementaire geschiedenis is in de periode van 1991 tot en met 2005 herhaaldelijk (in wisselende bewoordingen) het standpunt ingenomen dat de ondernemingsleiding een ingrijpend gewijzigde (economische) machtsverhouding in de AV niet voor onbepaalde tijd moet kunnen negeren.47 De Commissie Peters merkte in 1997 ook op dat algemeen onder de kapitaalverschaffers levende opvattingen over onderwerpen die hen aangaan door de ondernemingsleiding niet langdurig genegeerd mogen worden.48 Met name de zinsnede “over onderwerpen die hen aangaan” lijkt me van belang bij het inkaderen van de hiervoor genoemde overtuigingen. De AV moet in beginsel inderdaad kunnen besluiten over de onderwerpen die binnen haar bevoegdheid vallen. Relevant is in dat kader wat bedoeld wordt met “negeren”. Zoals ook blijkt uit het Fugro-arrest, heeft de AV enkel iets te zeggen (in de zin dat zij bindende besluiten kan nemen) over onderwerpen die haar aangaan. Gaat het om onderwerpen waarover de AV niet bevoegd is, dan mogen de aandeelhouders daarover op de AV van gedachten wisselen, maar zij mogen daarover niet stemmen en kunnen niet hun wil opleggen aan het bestuur. In laatstbedoelde zin kan de meerderheid van de AV wel degelijk “genegeerd” worden.

Zoals blijkt uit de AkzoNobel-beschikking betekent het feit dat een besluit van de NV niet strookt met de wil van (een meerderheid van) de aandeelhouders niet zonder meer dat de NV in redelijkheid niet tot dat besluit heeft kunnen komen.49 Wat ook blijkt uit de AkzoNobel-beschikking is dat een onder de aandeelhouders levend onbegrip over het gevoerde beleid niet genegeerd kan worden.50 Ik begrijp dit zo dat het bestuur verplicht is om verantwoording af te leggen aan de aandeelhouders binnen de AV over de wijze waarop hij de NV bestuurt en over het gevoerde beleid en de gevoerde strategie. De AV is een plek waar aandeelhouders en bestuur met elkaar van gedachten kunnen wisselen, ook over zaken waartoe de AV niet bevoegd is om te besluiten. In die zin kan de AV niet “genegeerd” worden. Wanneer de onvrede van aandeelhouders voortduurt, ook bij voortdurende en zorgvuldige verantwoording over een verdedigbaar beleid, kan het bestuur uiteindelijk toch kiezen zijn eigen strategische route te volgen wanneer dit in het belang is van de NV en haar onderneming. Gezien de ontwikkelingen in de rechtspraak lijkt het mij dan ook dat het zich in de praktijk wel laat indenken dat de visie van een meerderheid van de aandeelhouders consequent en langdurig wordt genegeerd door het bestuur, in die zin dat de mening van een meerderheid van de AV niet wordt gevolgd, mits dit in het belang is van de NV en haar onderneming, het bestuur zorgvuldig omgaat met de belangen van aandeelhouders en hierover voldoende verantwoording blijft afleggen. Uiteraard is dit een onwaarschijnlijk scenario, waarin de meerderheid van de AV consequent aanstuurt op een ontwikkeling die strijdig is met het belang van de NV en haar onderneming. Een beleid dat ingaat tegen de wensen van aandeelhouders kan enkel gevolgd worden indien sprake is van adequate beschermingsconstructies, omdat de AV anders simpelweg het bestuur en de raad van commissarissen kan vervangen of de noodzakelijke medewerking aan belangrijke besluiten kan weigeren. In algemene zin zal het ook binnen de verantwoordelijkheid van het bestuur passen om te zorgen dat de organen van de vennootschap op dusdanige wijze met elkaar samenwerken dat efficiënte besluitvorming wordt gegarandeerd.