4.2.2 Het Romeinse recht als vertrekpunt

De Romeinse juristen hadden voor het formuleren van theoretisch-dogmatische grondprincipes achter het positieve recht weinig belangstelling; pas na de middeleeuwen (dus na het jaar 1500) kwam dit onderwerp volop in de belangstelling.1 Timmerman2 heeft een poging gedaan om te komen tot een catalogus van beginselen van het Nederlandse ondernemingsrecht. Die zullen hier niet worden besproken, maar zijn benadering dient wel ter inspiratie. Het is gebruikelijk een onderscheid te maken tussen een (wettelijke) regel enerzijds en de principes, beginselen en gedachten die daaraan ten grondslag liggen anderzijds, die (onder meer) kunnen helpen bij het interpreteren en toepassen van een regel. Hier zal over beginselen worden gesproken, waarmee algemene noties of uitgangspunten worden bedoeld, waarvan – gelet op de historie en de systematiek van het rechtssysteem alsmede de parlementaire geschiedenis – wordt aangenomen dat die op een breed draagvlak kunnen rekenen. Deze beginselen zijn de verklaring of rechtvaardiging van de (concrete) regel, ofwel van zijn innerlijke of intrinsieke waarde. Dat afspraken (in beginsel) moeten worden nagekomen, en dat personen (in beginsel) verantwoordelijk en aansprakelijk zijn voor hun eigen doen en laten, zijn twee voor de hand liggende voorbeelden. Dit zijn twee voorbeelden van algemene beginselen die (om ons daartoe te beperken) aan het burgerlijk recht ten grondslag liggen, en die eeuwen voor aanvang van onze jaartelling al vanzelfsprekend waren.3 Van beginselen die de historische test doorstaan neem ik aan dat die als breed geaccepteerd rechtsbeginsel kunnen worden aangemerkt. Dit laatste sluit uiteraard het bestaan van in de tijd veel jongere beginselen niet uit; het recht was, is en blijft in beweging.

Ik heb mij afgevraagd of het wellicht zinvol zou zijn de beginselen die ik als basis of vertrekpunt ga gebruiken, en die hierna nog aan de orde komen, aan één of meer andere tests te onderwerpen. Daarbij dacht ik aan twee manieren om deze beginselen tegen het licht te houden. Of sprake zou kunnen zijn van een beginsel, en derhalve aanspraak op een meer algemene gelding daarvan kan worden gemaakt, zou mede kunnen worden vastgesteld aan de hand van een absurditeitstest4 en een test waarbij het perspectief wordt veranderd. De absurditeitstest ziet op de gevolgen van een beginsel, met name voor het rechtssysteem. Stel dat een beginsel zou inhouden dat deelnemers aan het rechtsverkeer (in beginsel) niet zijn gebonden aan afspraken die zij maken (pacta non sunt servanda).5 Een dergelijk beginsel zou, zo mag worden aangenomen, tot grote onzekerheid leiden en een ordentelijk rechtsverkeer in de weg staan. Ervan uitgaande dat (een behoorlijke mate van) rechtszekerheid6 en een ordentelijk rechtsverkeer waarden zijn die niet ter discussie staan, en dat mag worden aangenomen aangezien anders bezwaarlijk over een rechtssysteem kan worden gesproken, zou het genoemde beginsel tot absurde gevolgen leiden en – als logisch gevolg daarvan – dus niet de kwalificatie rechtsbeginsel verdienen.7 Omdat tijdens mijn onderzoek al snel bleek dat de resultaten niet tot absurde gevolgen in de hier bedoelde zin leiden, heb ik deze test verder niet expliciet toegepast.

De test waarbij het perspectief wordt veranderd lijkt op de absurditeitstest, maar verschilt daarvan in zoverre dat de gevolgen van een ander perspectief niet noodzakelijk absurd hoeven te zijn, maar wel in hoge mate onwenselijk. Ter illustratie van deze test het volgende in simpele vorm toegepaste voorbeeld. Wordt een beginsel enkel vanuit het eigen perspectief (lees: het eigen private belang) bekeken dan kan een persoonlijk belang meebrengen dat voor een bepaald beginsel wordt gekozen (bijvoorbeeld dat belangen van kopers in alle gevallen prevaleren, en een koper daarom in alle gevallen een overeenkomst binnen 100 dagen eenzijdig en zonder opgaaf van reden mag ontbinden). Wordt het perspectief omgedraaid (in ons voorbeeld wordt nu niet vanuit het kopersperspectief maar vanuit het verkopersperspectief naar het beginsel gekeken) dan zal tot een ander oordeel worden gekomen wat de betreft de aanvaardbaarheid van een beginsel zoals in het voorbeeld genoemd. Het beoordelen van een (kandidaat)beginsel vindt uiteraard niet geïsoleerd plaats, maar tegen de achtergrond van onder meer reeds geaccepteerde rechtsbeginselen. Er moet immers een logisch en coherent systeem zijn. De perspectieftest heeft ook een praktische kant. Zo zal bijvoorbeeld een wetgever met verschillende perspectieven rekening moeten houden. Een wetgever die ervoor kiest om in een wet vergaande bevoegdheden aan een minister toe te kennen, mede omdat veel vertrouwen in de (op dat moment zittende) minister bestaat, zal ook de vraag onder ogen moeten zien hoe dat uitpakt als deze minister wordt opgevolgd door een persoon waarin dat vertrouwen volledig ontbreekt. Bij een perspectief-test wordt expliciet gekeken naar de betrokken belangen en naar de gevolgen van een (voorgestelde) regeling of theorie. In par. 4.14 sta ik stil bij de gevolgen van mijn benadering van het fenomeen quasi-bestuurder.

Voor de vraag of een ‘norm’ als een rechtsbeginsel dient te worden aangemerkt is van belang of deze behoort tot wat we het (wat diepere) hedendaagse rechtsbewustzijn van de betreffende rechtsorde noemen: welke norm wordt zo fundamenteel geacht dat afwijking daarvan (in beginsel) niet acceptabel is? Daarbij gaat het er om of daarvan op dit moment sprake is. Ik heb mij beperkt tot het Nederlandse recht. Toegespitst op rechtsbeginselen kan bijvoorbeeld de vraag worden gesteld of de objectieve goede trouw (hier te verstaan als de gedragsregel dat een persoon – bijvoorbeeld als contractspartij – geacht wordt te handelen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid)8 wel of niet voor de kwalificatie rechtsbeginsel in aanmerking komt, hoe open die norm op zichzelf ook is en los van de gevallen waarin de norm reeds wettelijk is vastgelegd.9 De objectieve goede trouw kan de test mijns inziens met vlag en wimpel doorstaan. Daargelaten dat over aard en reikwijdte gediscussieerd zou kunnen worden, gaat het hier om een algemene rechtsplicht die zich richt tot de rechtssubjecten, en die door een tot oordelen geroepen rechter als toetssteen kan worden gebruikt bij het beoordelen van het doen en laten van partijen, en als hulpmiddel bij vraagstukken van interpretatie. De goede trouw (bona fides) gaat (als begrip) ver terug in de geschiedenis10 en wordt (ook) heden ten dage algemeen beschouwd als een fundamenteel rechtsbeginsel.11

Voor dit onderzoek heb ik enkele andere rechtsbeginselen geïdentificeerd die mijns inziens voor mijn onderzoek relevant zijn:

Ik zal deze beginselen vanuit hun Romeinsrechtelijke oorsprong kort bespreken.

De kern van het huidige verbintenissenrecht is naar geest en uitwerking van Romeinse oorsprong. Dat geldt niet voor de systematiek van ons Burgerlijk Wetboek, aangezien de Romeinse juristen een dergelijke systematiek niet kenden, en zich weinig hebben verdiept in de beginselen en grondregels die voor alle verbintenissen zouden moeten gelden. Elke verbintenis werd afzonderlijk beschouwd, in het licht van de actie (rechtsvordering) waarmee zij werd beschermd.12

In het Romeinse recht was degene die een onrechtmatige daad (delict) had gepleegd aansprakelijk. Er bestond geen algemene regeling van de rechtsgevolgen die voortvloeien uit onrechtmatig handelen; men kon aansprakelijk zijn voor specifiek omschreven delicten. De daaraan verbonden sancties kenden naast een vergoedingselement, ook een (niet nader te bespreken) strafrechtelijk element. Belangrijke begrippen in dit verband zijn opzet (dolus) en schuld (culpa).13 Daarnaast kon een persoon, los van de schuldvraag, uit hoofde van zijn hoedanigheid aansprakelijk zijn (quasi-delict), hetgeen tegenwoordig in de categorie risicoaansprakelijkheid valt.14 Bij delicten gaat het om gedragingen, voornamelijk van vermogensrechtelijke aard, gericht tegen een persoon of diens vermogen (delicta privata). Gedacht kan worden aan diefstal,15 verduistering en zaaksbeschadiging, en in de persoonlijke sfeer aan belediging, smaad en mishandeling.16 Opzet (dolus) is een belangrijk element voor aansprakelijkheid: het gaat dan om de bedoeling (de wil) of een welbewust handelen van de aansprakelijk gestelde persoon.17 In veel gevallen was het echter al voldoende dat het feit zelf was gepleegd en werd culpa aangenomen zonder dat naar de subjectieve gezindheid van de dader werd gekeken. In het huidige recht wordt uitgegaan van een subjectief schuldbegrip: de onrechtmatige daad moet aan de pleger verwijtbaar zijn (art. 6:162 BW). Onder omstandigheden kon (en kan) sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond, zodat een op zichzelf onrechtmatige handeling zijn onrechtmatige karakter verliest.18

Het was overigens onder het Romeinse recht niet altijd mogelijk om schade te verhalen op degene die, wat wij zouden noemen, een onrechtmatige daad had gepleegd. Voor aansprakelijkheid was vereist dat er een specifieke actie (rechtsvordering) voorhanden was.19 Dit processuele aspect staat aan het feit dat sprake is van een rechtsbeginsel niet in de weg.

Het rechtsbeginsel is op diverse plaatsen in het Burgerlijk Wetboek uitgewerkt. Genoemd wordt hier het leerstuk van de onrechtmatige daad zoals vastgelegd in art. 6:162 BW. Een uitzondering bestaat voor minderjarigen die jonger zijn dan 14 jaar (art. 6:164 BW), voor wie de ouders of de voogd aansprakelijk zijn als sprake is van een gedraging (een doen) die als onrechtmatige daad kwalificeert (art. 6:169 BW). De regeling inzake schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW) en wanprestatie (art. 6:74 BW) kunnen evenzeer als uitwerkingen van dit rechtsbeginsel worden gezien. Bij de onrechtmatige daad, schuldeisersverzuim en wanprestatie speelt het begrip ‘toerekening’ een centrale rol. Die toerekening kan betrekking hebben op de betrokken persoon (en zijn gezindheid, geestestoestand e.d.), maar ook op een risicoverdeling. Dit behoeft op deze plaats geen nadere bespreking.

Het beginsel dat personen (in beginsel) verantwoordelijk en aansprakelijk zijn voor hun eigen doen en laten kan niet verder worden gefundeerd dan met de vaststelling dat het de tand des tijds vele eeuwen heeft doorstaan, en nog immer aan, onder meer, de burgerlijke wetboeken binnen het Koninkrijk ten grondslag ligt.20 Dat laatste is relevant voor deze studie, omdat het een verklaring en rechtvaardiging vormt voor de stelling dat quasi-bestuurders in beginsel verantwoordelijk en aansprakelijk zijn voor hun eigen doen en laten. Het levert echter geen antwoord op de vraag of voor hen ook de ernstig verwijt-maatstaf zou behoren te gelden, laat staan op de vraag of er quasi-bestuurders zijn die wel en die geen aanspraak op deze maatstaf zouden mogen maken.

In literatuur over de zorgplicht is het vertrekpunt geregeld het Romeinse recht.21 De zorgplicht zoals die hier aan de orde is ziet op het beheer over (al dan niet toekomstige) goederen van een ander.22 Zo was in het Romeinse recht de verkoper, na het sluiten van de koopovereenkomst en vóór de levering, verantwoordelijk voor een goed beheer van de verkochte zaken (custodia). De verkoper kon aansprakelijk zijn, bijvoorbeeld wanneer de zaak beschadigd was geraakt, zelfs als hij daar geen schuld (culpa) aan had. Deze vorm van aansprakelijkheid, dus zonder subjectieve schuld, was geen onbekend verschijnsel: deze kwam men onder meer tegen bij de bruiklener, de aannemer, de schipper, de stalhouder en (mogelijk ook) de pandhouder.23 Onder het Justiniaanse recht was de aansprakelijkheid van de verkoper beperkt tot gevallen van eigen onbehoorlijk gedrag (dolus) en eigen schuld of nalatigheid (culpa). Bij de huurovereenkomst kan ook van een zorgplicht worden gesproken: de huurder was verplicht het gehuurde na afloop van de overeenkomst in goede staat aan de verhuurder te restitueren. Bij beschadiging of tenietgaan van de gehuurde zaak was de huurder aansprakelijk voor culpa, en bij roerende zaken vermoedelijk ook voor custodia. Dit laatste werd later vervangen door een zware schuldaansprakelijkheid, waarbij van de huurder het betrachten van zorgvuldigheid (diligentia) werd geëist. Of de huurder gehouden was ontstane schade te vergoeden werd getoetst aan het ideaal van de uiterst zorgvuldige huisvader (diligentissimus pater familias).24 In moderne termen zou dat als de (uiterste) zorgvuldigheid van een maatman-huurder kunnen worden omschreven. Een vergelijkbare aansprakelijkheid gold voor de zaakwaarnemer.25

In het kader van het rechtspersonenrecht ziet de zorgplicht van het bestuur op een zorgvuldig beheer van de rechtspersoon in zijn totaliteit, en niet bijvoorbeeld op enkel het beheer van zaken die moeten worden onderhouden en verzekerd. Het gaat om een zorgvuldig ‘beheer’ van de rechtspersoon wat betreft zijn rechten, verplichtingen, schulden en bezittingen. De rechtspersoon is de spil waaromheen dit alles draait,26 en daar komen de verschillende belangen samen om te worden gewogen. Het belangenpluralisme brengt mee dat het bestuur de belangen van de rechtspersoon en van daarbij betrokken derden, moet behartigen als ware het eigen belangen. De maatstaf van de maatman-bestuurder geldt daarbij als minimum.

Dit beginsel kan onder meer worden afgeleid uit de mogelijkheid om rechtshandelingen die het gevolg zijn van bedreiging aan te kunnen tasten. Ik kies dit voorbeeld omdat het relevant kan zijn in relatie tot feitelijke schaduwbestuurders. Rechtshandelingen kunnen vrijwillig, maar ook onder dwang worden verricht. Dat was reeds zo in de Romeinse tijd, en daarvoor waren diverse acties voorhanden. De grens tussen enerzijds het uitoefenen van druk of het tonen van assertiviteit en anderzijds bedreiging of ontoelaatbare intimidatie was reeds toen niet scherp te trekken. Hetgeen een angsthaas vreest, hoeft geen vrees op te leveren bij een uiterst onverstoorbaar mens.27 De precieze uitwerking daarlatende, waar het in de kern op neerkomt is dat de rechtsgeldigheid van rechtshandelingen verricht onder dreiging ter discussie kan worden gesteld. Zoals Lee het uitdrukt: “The agreement must not have been procured by Fraud or Fear.” En met betrekking tot een actie op grond van ‘fear’ merkt hij op dat die niet alleen kan worden ingesteld tegen de persoon die hiervoor verantwoordelijk is, maar ook “against any other person into whose hands the proceeds of the intimidation have come, or who has otherwise benefited by it, at the expense of the plaintiff.”28 Dit biedt de mogelijkheid te voorkomen dat de pleger profiteert van een onder (door hem uitgeoefende) onaanvaardbare druk tot stand gekomen rechtshandeling.29

Het beginsel dat een persoon niet behoort te profiteren van zijn onrechtmatige handelen, betekent niet dat er geen gevallen zijn waarin een dergelijke persoon daarvan wél profiteert en het verworven ‘voordeel’ ook door de wet wordt erkend.30

Naar huidig recht is een regeling inzake bedreiging te vinden in art. 3:44 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat sprake is van bedreiging wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door hem of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed. Zo zou de formele bestuurder van een vennootschap onder bedreiging door de aandeelhouder (als feitelijke schaduwbestuurder) kunnen worden gedwongen namens de vennootschap een voor de vennootschap ongunstige rechtshandeling met de aandeelhouder aan te gaan.

De (maatschappelijke) opvatting over de rol en positie van de aandeelhouder in genoemd voorbeeld kan uiteraard een rol spelen bij de vraag of en in hoeverre druk aanvaardbaar wordt geacht en wanneer een juridische acceptatiegrens wordt overschreden. Een aandeelhouder kan de overtuiging hebben dat het uitoefenen van druk geoorloofd is en dat het bestuur nu eenmaal zijn wensen moet uitvoeren. Denk bijvoorbeeld aan de aandeelhouder die de vennootschap als zijn verlengstuk ziet, en als belangrijkste doel daarvan ziet het maken van winst, en de vergadering van aandeelhouders beschouwt als het hoogste, allesbepalende orgaan (‘The King and his kingdom’: de aandeelhouder ziet zichzelf als de ‘King’ en zijn ‘company’ is zijn koninkrijk).31 Een wetgever zal daarmee in zoverre rekening houden dat het één van de perspectieven is die in het kader van het maken van een afweging wordt meegewogen. Vanuit een publiek of maatschappelijk belang worden dan grenzen gesteld aan de aard en intensiteit van de uit te oefenen druk, en aan de mate waarin een persoon zijn eigen belangen mag nastreven in relatie tot de belangen van anderen.