Einde inhoudsopgave
Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/5.1.1.b.i
5.1.1.b.i Berner Conventie: de opvatting dat <geenverwijzing>art. 5 lid 2geenverwijzing> een conflictregel bevat
mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009
- Datum
25-06-2009
- Auteur
mr. S.J. Schaafsma
- JCDI
JCDI:ADS467639:1
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Meer specifiek par. 3.2.2 onder (b)(ii), en par. 3.4.4.
Zie ook alinea's 275 en 276 hiervoor.
Zie onder meer Bergsma 1990, p. 32-33; Bergé 1996, p. 295 e.v. en p. 299; Bouche 2002 (Contrefaon), p. 3001; Lucas & Lucas 2006, p. 949 e.v. (zie ook Lucas & Lucas 2004, p. 1538); R. Plaisant & Boutet 1953, nr. 61; Quaedvlieg 1997, p. 157; Schneider-Brodtmann 1996, p. 108-110; Walter 2003, p. 972-973. Dit wordt voorts ook onderschreven door vrijwel allen die de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling onderkennen en in art. 5 lid 2 de nadere bevestiging daarvan zien (par. 5.1.1 onder (a), met name alinea 424 hiervoor).
Zie Drobnig 1976, p. 196-199; Ginsburg in Ricketson & Ginsburg 2006, p. 1315, vgl. ook p. 319-320 (zie ook Ginsburg 1999, p. 350); Carrascosa González 2004, p. 113-116; Locher 1993, p. 98; Patry 2000, p. 407-409; Seignette 1990, p. 197 (althans: zij acht dit niet duidelijk geregeld in de conventie). Zie ook noot 169 van dit hoofdstuk 5.
Zie US Court of appeals for the Second Circuit 27 augustus 1998, 153 F.3d 82 (2d Cir. 1998); GRUR Int.1999, p. 639-647 m.nt. Schack (Itar Tass/Russian Kurier), dat de subject-vraag onderwierp aan het recht van het land met 'the most significant relationship', zijnde in casu de lex originis in de zin van art. 5 lid 4 van de Berner Conventie (dat zal vaak zo zijn, aldus Goldstein 2001, p. 103). Het hof is beïnvloed door de amicus curiae brief van Patry. Patry stelde vier jaar eerder in zijn handboek ten aanzien van het conflictenrecht vast dat toepassing van de lex loci protectionis-conflictregel op de subject-vraag de Amerikaanse industrie kan hinderen in haar streven om het Amerikaanse recht inzake work-for-hire in het buitenland door te zetten, zie Patry 1994, p. 1093: '(...) this approach may be inconsistent with efforts of U.S. industries to have U.S. work-for-hire law apply in foreign countries.' Zie ook Drexl 2006, p. 822, noot 38. Zie voorts ook noot 60 van hoofdstuk 2, en par. 8.2.1 onder (b)(ii).
De Parijse Cour d'appel heeft wel geoordeeld dat de subject-vraag buiten de reikwijdte van art. 5 lid 2 valt, zie bijvoorbeeld (min of meer) Cour d'appel 14 maart 1991, RIDA 1991, p. 231-244 (Almax); Cour d'appel 9 februari 1995, RIDA 1995, p. 310-316. Maar zij heeft ook anders beslist, zie Cour d'appel 8 oktober 1988, Cahiers du droit d'auteur 1989, p. 25-30; Bouche 2002 (Territorialité), p. 526, noot 1307; Bouche 2004, p. 1896 (met rechtspraakverwijzingen in noot 16). Een deel van de Franse literatuur leest in een arrest van de Cour de cassation uit 1959 dat volgens het Franse commune conflictenrecht (onder meer) de subject-vraag wordt beheerst door de lex originis (Cass. civ. 22 december 1959, Rev. cri DIP 1960, p. 361 m.nt. F. Terré (`Le Chant du Monde')), zie Lucas & Lucas 2006, p. 842 e.v.; Lucas & Lucas 2004, p. 1536 e.v. Wat daar ook van zij, de Cour de cassation lijkt thans te gaan in de richting van de opvatting dat de lex loci protectionis óók de subject-vraag beheerst, vgl. Cass. civ. I 9 december 2003, JCP G 2004, p. 1536-1540 m.nt. Lucas & Lucas (Universal Music/SNAM) over naburige rechten.
Zo bijvoorbeeld het American Law Institute, dat conflictregels ontwikkelde die afwijken van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs, onder meer voor de subject-vraag; zie ALI Principles 2008 (§ 313). In dit rapport wordt weinig aandacht besteed aan (de gebondenheid aan) geldend verdragsrecht. Aan art. 5 lid 2 van de Berner Conventie wordt conflictenrechtelijke betekenis toegekend inzake bestaan en omvang (p. 120-121), maar tegelijkertijd merken de rapporteurs Ginsburg, Dreyfuss en Dessemontet op: 'The international conventions on intellectual property, when applicable, do not characterize with certainty the connecting factor or factors, nor do they, as a general matter, clearly set forth a choice-of-law approach', waarna vervolgens wordt verwezen naar auteurs volgens wie 'art. 5(2) of the Berne Convention should not be construed as a rule on conflicts of law.' (p. 127). De omstreden vraag of het beginsel van nationale behandeling in de verdragen een conflictregel bevat, wordt niet genoemd. Over Ginsburg en Dessemontet, zie ook noot 63 resp. noot 56 en noot 102 van dit hoofdstuk 5. Over het ALI-project, zie ook Dessemontet 2004.
Koumantos 1988, p. 424; Schack 2007, p. 459 (zie ook Schack 1979, p. 28-33). Deze misvatting is ooit door Bartin in de wereld geholpen (vgl. Bartin 1934, p. 805-806, noot 41; Bartin 1935, p. 78, noot 9). Zij hangt doorgaans samen met de hierna te bespreken lex fori-interpretatie (zie alinea 438 hierna).
Zie onder meer Audit 2006, p. 624; Bergsma 1990, p. 32-33, p. 90 en p. 103; Bergé 1996, p. 296; Drobnig 1976, p. 196-199; Carrascosa González 2004, p. 111-112; Locher 1993, p. 6 e.v. en p. 96 e.v.; Lucas & Lucas 2006, p. 947 e.v.; R. Plaisant & Boutet 1953, p. 15, nr. 42 e.v. (vgl. ook p. 19, nr. 60); Pontier 2001, p. 94-96; Quaedvlieg 1997, p. 157; Schneider-Brodtmann 1996, p. 107-108; Seignette 1990, p. 196-197; Siehr 1992, p. 31-32; Troller 1952, p. 49; Walter 2003, p. 962 e.v. Vgl. Cass. civ. I 5 maart 2002, Rev. crit. DIP 2003, p. 440-446 m.nt. Bischoff (Sisro/Ampersand). Dit wordt voorts ook onderschreven door vrijwel allen die de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling onderkennen en in art. 5 lid 2 de nadere bevestiging daarvan zien; zie alinea 424 hiervoor. Zie ook de hierna in par. 5.1.1 onder (c) vermelde nationale IPR-wetten en art. 8 lid 1 van de zogenoemde Rome II-Verordening ('het recht van het land waarvoor de bescherming wordt gevorderd').
Schack 2007, p. 459 (zie ook Schack 1979, p. 30); Koumantos 1988, p. 426. Ginsburg lijkt de lex fori te prefereren teneinde op verschillende nationale inbreuken één recht te kunnen toepassen, zulks in samenhang met het vermoeden dat in de andere landen tenminste de verdragsrechtelijk voorgeschreven minimumstandaarden van eenvormig auteursrecht gelden (Ricketson & Ginsburg 2006, p. 1313-1314; Ginsburg 1999, p. 336-338 en p. 348). Over een dergelijk (gelijkheids)vermoeden, zie Polak 1998 (Preadvies), p. 96 (zie ook alinea 1182 hierna).
Koumantos 1988, p. 424; Schack 2007, p. 459 (zie ook Schack 1979, p. 28-33), zie alinea 435 hiervoor.
Zo'n redenering treft men aan in Court of Appeal Londen 21 januari 1999, [1999] FSR 525 (559); GRUR Int. 1999, p. 787-791 (Pearce/Ove Arup).
431. Eerste subgroep: art 5 lid 2. De eerste subgroep is veruit dominant binnen deze stroming. Volgens deze subgroep bevat de tweede volzin van artikel 5 lid 2 een zelfstandige conflictregel. Zoals wij al hebben gezien, wordt die opvatting in de hand gewerkt doordat deze volzin op het eerste gezicht de taal van een verwijzingsregel lijkt te spreken:
"Bijgevolg worden, buiten de bepalingen van deze Conventie, de omvang van de bescherming, zowel als de rechtsmiddelen, die de auteur worden gewaarborgd ter handhaving van zijn rechten, uitsluitend bepaald door de wetgeving van het land, waar de bescherming wordt ingeroepen."
432. Deze opvatting is onjuist, omdat kort gezegd de conflictregel van de conventie besloten ligt in het beginsel van nationale behandeling, en de onderhavige volzin slechts een illatieve bepaling is — een gevolgtrekking van de bepalingen die haar voorgaan. Zij is een `exclusiviteitsreger, het gevolg van de gecombineerde toepassing van het beginsel van nationale behandeling en het onafhankelijkheidsbeginsel. Dit is in Deel I al uitvoerig besproken, zodat hier kan worden volstaan met een verwijzing naar hoofdstuk 3.1
433. Problemen. Wie de conventionele conflictregel in artikel 5 lid 2 situeert, weet zich geconfronteerd met een aantal problemen.
434. Probleem 1: bijgevolg en uitsluitend. Het eerste probleem betreft de woorden 'bijgevolg' en 'uitsluitend'. Deze woorden - kernwoorden in deze bepaling komen in het luchtledige te hangen. Hiervoor pleegt men stilzwijgend de ogen te sluiten, en aldus miskent men de strekking van deze bepaling.2
435. Probleem 2: reikwijdte. Het tweede probleem betreft de reikwijdte van de in artikel 5 lid 2 ontwaarde conflictregel. Wat moet worden verstaan onder "de omvang van de bescherming, zowel als de rechtsmiddelen, die de auteur worden gewaarborgd ter handhaving van zijn rechten"? Hierover verschillen de meningen. De overheersende opvatting is dat hiermee de auteursrechtelijke bescherming in al haar aspecten wordt bedoeld.3 Sommigen verdedigen echter dat niet alle aspecten van de auteursrechtelijke bescherming hieronder vallen - zij bepleiten dépegage (`splitsing'). Dit wordt met name verdedigd ten aanzien van de subject-vraag (de vraag ten gunste van wie het recht ontstaat)4; dat pleidooi heeft hier en daar gehoor gevonden in rechtspraak, met name in de Verenigde Staten5 en in Frankrijk.6 Zo wordt de vrijheid gecreëerd om naar eigen inzicht een deelconflictregel voor het afgesplitste aspect te ontwerpen.7 Ten slotte menen enkelen dat de tweede volzin van artikel 5 lid 2 een conflictregel bevat die alleen procesrechtelijke aangelegenheden op het oog heeft.8 Daarmee ontkennen zij dus het bestaan van een conflictregel voor het auteursrecht, en komen zij dicht in de buurt van de hierna in par. (ii) te bespreken tweede subgroep, die stelt dat de conventie in het geheel geen conflictregel bevat.
436. Probleem 3: aangewezen recht. Een derde probleem binnen de onderhavige subgroep betreft de vraag welk rechtsstelsel wordt aangewezen ("de wetgeving van het land, waar de bescherming wordt ingeroepen"). Wij hebben al gezien dat dat een gevolg is van de miskenning van het formele-territorialiteitsbeginsel, dat in moderne terminologie een samenval van lex loci protectionis en lex fori behelst.
437. Tegenwoordig wordt, onder miskenning van de formele-territorialiteitscomponent van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, vrijwel unaniem aangenomen dat met deze formule de lex loci protectionis wordt bedoeld, dus: "de wetgeving van het land, waarvoor de bescherming wordt ingeroepen."9 De verdragsopstellers, zo luidt de gedachte, hebben de lex loci protectionis wat ongelukkig geformuleerd omdat zij hun oren hebben laten hangen naar het in de praktijk meest voorkomende geval, namelijk het geval dat wordt geprocedeerd in het land waarvoor de bescherming wordt gevraagd.
438. Enkelen stellen echter dat in de tweede volzin van artikel 5 lid 2 de lex fori sec is bedoeld.10 Dat zou natuurlijk tot een ongerijmd resultaat leiden, en om dat te vermijden zijn binnen deze stellingname twee redeneringen ontwikkeld.
439. De eerste redenering marginaliseert de reikwijdte van artikel 5 lid 2, tweede volzin, tot procesrechtelijke aangelegenheden.11 Dan heeft men de volgende conflictregel te voorschijn getoverd: de procesrechtelijke aangelegenheden worden beheerst door de lex fori. Aldus reduceert men de conflictenrechtelijke betekenis van de Berner Conventie tot een open deur (en heeft men de handen vrij om naar eigen inzicht een conflictregel voor het auteursrecht te ontwerpen).
440. Volgens de tweede redenering is de verwijzing naar de lex fori een `Gesamtverweisung', dus een verwijzing naar de lex fori inclusief het conflictenrecht van dat rechtsstelsel.12 Zo maakt men de conventie in conflictenrechtelijk opzicht irrelevant (en heeft men de handen vrij om naar eigen inzicht een conflictregel te ontwerpen).