Einde inhoudsopgave
Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/5.1.1.b.0
5.1.1.b.0 Inleiding
mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009
- Datum
25-06-2009
- Auteur
mr. S.J. Schaafsma
- JCDI
JCDI:ADS464032:1
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Sommigen proberen deze stelling kracht bij te zetten door de negentiende-eeuwse verdragsopstellers onbekwaam te verklaren. De verdragsopstellers zouden het conflictenrecht te moeilijk hebben gevonden en zouden het daarom ongeregeld hebben gelaten. Zo stelt Batiffol 1971, p. 273: 'les négociateurs redoutent les problèmes de conflits de lois comme trop complexes. La réalité se charge de montrer qu'on ne résoud pas les problèmes en les ignorant, du moment qu'ils sont reels.' (zie ook noot 78 van hoofdstuk 2). Dit is een (volkomen ongefundeerd) ad hominem-argument, dat zich als een boemerang tegen Batiffol keert — hijzelf heeft immers het conflictenrechtelijke probleem niet begrepen. Neuhaus 1976 (Freiheit), p. 193 lijkt op zijn beurt te suggereren dat de verdragsopstellers van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs waren bevangen door een tijdgeest van neomercantilisme (protectionisme) en rechtspositivisme, en dat de verdragen daarom geen IPR maar alleen vreemdelingenrecht c.q. non-discriminatie bevatten. Beide onderdelen van deze suggestie/stelling zijn onjuist, en een logisch verband ontbreekt (non sequitur; men kan zelfs van innerlijke tegenstrijdigheid spreken waar protectionisme doorgaans haaks staat op non-discriminatie). Het is een schromelijke miskenning van de vooruitstrevendheid van de verdragsopstellers, die hun nek ver hadden uitgestoken (in Frankrijk werden de Franse opstellers van het Verdrag van Parijs naderhand zelfs van landverraad beschuldigd, zie alinea 368 hiervoor). De tijdgeest mag protectionistisch zijn geweest, de verdragen waren allesbehalve protectionistisch — zij waren hun tijd vooruit (zo ook Ladas 1975, p. 67; Beier 1983, p. 342-343).
Audit 2006, p. 623-624.
Von Bar 1991, p. 509 e.v.
Batiffol & Lagarde 1983, p. 199.
Bergé 1996, p. 112 en p. 204 (Berner Conventie)
Bergsma 1990, p. 37, noot 35 (Berner Conventie).
Boschiero 2007, p. 94-99.
Carrascosa González 2004, p. 107-110 (Berner Conventie).
Dessemontet 2001, p. 488-489 (Berner Conventie).
Dinwoodie 2005, p. 201 (Berner Conventie).
Drobnig 1976, p. 196-199 (Berner Conventie).
Van Eechoud 2005 (Overleefde territorialiteit), p. 51 e.v.; Van Eechoud 2003, p. 47 e.v.; Van Eechoud 1999, p. 11 (Berner Conventie).
Impliciet: vgl. Van Engelen 2007, p. 16, p. 85 e.v. en p. 195 e.v.
Fentiman 2005, p. 133-137 (niettemin dicht hij het beginsel van nationale behandeling in zoverre conflicten-rechtelijke betekenis toe, dat het z.i. een lex originis-verwijzing uitsluit). Vgl. ook Fentiman 2004, nr. 9.23 waar hij de conflictenrechtelijke implicaties van de verdragen onzeker acht.
Fezer & Koos 2006, p. 427 e.v.
Ginsburg 2000, p. 98; vgl. ook Ginsburg 1999, p. 254, p. 276 en p. 323 (Berner Conventie). In Ricketson & Ginsburg 2006, p. 1297 e.v. lijkt Ginsburg overigens iets minder stellig.
Kegel 1996, p. 534 (Berner Conventie).
Koumantos 1988, p. 419 (Berner Conventie).
Locher 1993, p. 6 e.v. en p. 96 e.v. (Berner Conventie).
Lucas & Lucas 2006, p. 935 e.v. (Berner Conventie).
Moura Vicente 2008, p. 220 en p. 255.
Neuhaus 1976 (Freiheit), p. 193; zie ook noot 48 van dit hoofdstuk 5.
Obergfell 2005, p. 12.
Patry 2000, p. 402-409 (Berner Conventie).
Pertegás Sender 2006, p. 227; Pertegás Sender 2005, p. 160-162; Pertegás Sender 2002, p. 220-224 en p. 231 (Verdrag van Parijs).
R. Plaisant & Boutet 1953, nr. 42 e.v. (Berner Conventie).
Pontier 2001, p. 94-96.
Quaedvlieg 1997, p. 157 (Berner Conventie).
Raape 1961, p. 643-644.
Schack 2008, p. 661; Schack 2007, p. 458; Schack 1989, p. 276-277; Schack 1979, p. 28-33 (Berner Conventie).
Schikora 1968, p. 57-58 (Verdrag van Parijs); p. 77-78 (Berner Conventie).
Schneider-Brodtmann 1996, p. 106-107 (Berner Conventie).
Seignette 1990, p. 197 (Berner Conventie); vgl. ook Seignette 1997, p. 309 e.v.
Siehr 1992, p. 31-32 (Berner Conventie); vgl. ook Siehr 2002, p. 205-206 en Siehr 1988.
Strëmholm 2001, p. 534-535; vgl. echter ook Strëmholm 1985, p. 270.
Troller wordt soms gerekend tot de auteurs die een conflictregel in het beginsel van nationale behandeling zien (zo bijvoorbeeld Vischer 1987, p. 676 verwijzend naar Troller 1952, p. 26). Dat is echter niet terecht. Zie Troller 1952, p. 8, noot 2: volgens Troller is het beginsel van nationale behandeling theoretisch gezien louter vreemdelingenrecht (maar bepaalt dit beginsel in de praktijk ook het toepasselijke recht).
Vischer 1987, p. 676.
Wadlow 1998, p. 11-14 (hoewel hij zich uitvoerig beroept op Ulmer en Cornish, die nu juist wel de conflictenrechtelijke betekenis van het beginsel van nationale behandeling onderkennen).
Walter 2003, p. 962 e.v.; Walter 1976, p. 47 (Berner Conventie). Volgens Walter is het beginsel van nationale behandeling op zichzelf beschouwd louter vreemdelingenrecht, maar gaat dit beginsel impliciet uit van de toepasselijkheid van de lex loci protectionis ('Die Anwendung des Rechts im Schutzland wird zwar vorausgesetzt, sie folgt aber nicht unmittelbar aus dem fremdenrechtlichen Diskriminierungsverbot (...)', Walter 2003, p. 962). Deze onuitgesproken conflictregel is z.i. in 1908 in art. 5 lid 2 geëxpliciteerd.
Zweigert & Puttfarken 1973, p. 575 (Berner Conventie).
WIPO Publication nr. 856, p. 82, waar kort wordt opgemerkt: 'Neither does the national treatment principle reflect a private international law approach, as it does not purport to designate the law of any particular country that is to govern an intellectual property issue involving a foreigner, but merely states that foreigners should not be treated differently than nationals with respect to intellectual property issues' Vroeger zag het toenmalige Bureau van de Berner Unie dat anders (Bureau de l'Union, DdA 1895, p. 164-165; zie ook alinea 202 hiervoor). Aan het eind van de jaren dertig van de twintigste eeuw raakte het Bureau het conflictenrechtelijke spoor echter bijster (zie alinea 555 hierna).
US Court of appeals for the Second Circuit 27 augustus 1998, 153 F.3d 82 (2d Cir. 1998); GRUR Int.1999, p. 639-647 m.nt. Schack (har Tass/Russian Kurier). Het hof heeft daarbij sterk geleund op de amicus curiae brief van Patry (over Patry, zie noot 71 van dit hoofdstuk 5). De uitspraak is (terecht) fel bekritiseerd door onder meer Geiler 2003, par. 3(1)(a)(i) (INT-43 noot 11 met verdere verwijzingen); de uitspraak kreeg bijval van Schack 1999, p. 639-647. Zie voorts noot 94 van dit hoofdstuk 5; zie voorts ook alinea 442 hierna over HvJ EG 30 juni 2005, nr. C-28/04, Jur. 2005, p. 1-5781 (Tod's/Heyraud).
425. Ontkenning conflictregel. Aan de andere kant is er de stroming die ontkent dat het beginsel van nationale behandeling een conflictregel bevat of enige conflictenrechtelijke betekenis heeft. Zij stelt dat dit beginsel slechts een non-discriminatiebeginsel is; dit wordt dan meestal geponeerd zonder onderbouwing.1
426. Literatuur. In de literatuur kunnen onder meer de volgende auteurs tot deze stroming worden gerekend: Audit2; Von Bar3 ; Batiffol & Lagarde4; Bergé5; Bergsma6; Boschiero7; Carrascosa González8; Dessemontet9; Dinwoodie10; Drobnig11; Van Eechoud12; Van Engelen13; Fentiman14; Fezer & Koos15; Ginsburg16; Kegel17; Koumantos18; Locher19; Lucas & Lucas20; Moura Vicente21; Neuhaus22; Obergfell23; Patry24; Pertegás Sender25; R. Plaisant26; Pontier27; Quaedvlieg28; Raape29; Schack30; Schikora31; Schneider-Brodtmann32; Seignette33; Siehr34; Strömholm35; Troller36; Vischer37; Wadlow38; Walter39; Zweigert & Puttfarken.40 Ook de WIPO heeft zich in die zin uitgelaten.41
427. Rechtspraak. In de hogere rechtspraak wordt de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling met name expliciet ontkend door de Amerikaanse Court of appeals (2nd Circuit).42
428. Wat dan wel? Nu betekent ontkenning van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling natuurlijk nog niet dat men tot een andere conflictregel komt. Veel auteurs die de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling ontkennen, komen langs een andere weg tot dezelfde lex loci protectionis-conflictregel die anderen in het beginsel van nationale behandeling vinden. Dat brengt ons bij de vraag wat de aanhangers van deze stroming dan wél vinden. Hier kan een onderverdeling in een aantal subgroepen worden gemaakt. Daarbij is het voor de overzichtelijkheid dienstig om een onderscheid te maken tussen de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs.
429. In het kader van de Berner Conventie kan men drie subgroepen onderscheiden, namelijk
- de opvatting dat de tweede volzin van artikel 5 lid 2 een conflictregel bevat (Par (i)),
- de opvatting dat de Berner Conventie in het geheel geen conflictregel bevat (par. (ii)), en
- andere opvattingen (par. (iii)).
430. Wat de aanhangers van deze stroming vinden over het Verdrag van Parijs komt aan de orde in par. (iv).