Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/8.5.3
8.5.3 Handelen conform intern bankbeleid
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268348:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Zie bijvoorbeeld TRB-2017-3622H en TRB-2017-3701H, JOR 2017/323, m.n. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken. Dit gaat overigens niet zover dat het handelen conform bankbeleid steeds een vrijbrief oplevert.
Zie hierover bijvoorbeeld Van Tuyll van Serooskerken, die aangeeft dat ook een sterk commerciële bedrijfscultuur zwaar in het voordeel van de medewerker zou moeten meewegen (C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, ‘Tuchtrecht banken: over klachten, sancties en arbeidsrechtelijke maatregelen’, ArbeidsRecht 2015/55, afl. 12, p. 23).
In diezelfde zin: P. Laaper en D. Busch, ‘The Dutch Banker’s Oath and the Dutch Banking Disciplinary Committee’, in D. Busch, G. Ferrarini, G. van Solinge (red.), Governance of Financial Institutions, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 462.
Zie art. 3:10 en 3:17 Wft en de nadere uitwerking in het Bpr Wft waaronder in het bijzonder art. 17c, eerste lid Bpr Wft (waaruit volgt dat het bestuur en de RvC de algemene verantwoordelijkheid voor de instelling moeten dragen en de strategische doelstellingen, de risicostrategie en de interne governance dienen goed te keuren en toezicht dienen te houden op de uitvoering daarvan), art. 23b, eerste lid Bpr Wft (verplichte betrokkenheid van het bestuur bij het risicobeheersingsbeleid) en de betreffende bepalingen in boek 2 BW.
Richtsnoer 59 van de Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017 bepaalt dat iedere bestuurder en commissaris in staat dient te zijn om bij te dragen aan een passende cultuur, bedrijfswaarden en gedrag. De EBA-Richtsnoeren inzake interne governance van 26 september 2017 (EBA/GL/2017/11) bevatten voorts uitvoerige bepalingen over risicocultuur, ondernemingswaarden, gedragsnormen en de (doorslaggevende) rol daarbij van “de toon aan de top”.
Art. 1.2, eerste lid, aanhef en onder A en C, Beleidsregel Geschiktheid en de vergelijkbare bepalingen in de Richtsnoeren van EBA en ESMA 2017. Wanneer besluitvorming heeft plaatsgevonden in het collectief, dient in het kader van de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing de verantwoordelijkheid voor de totstandkoming en uitvoering van “onjuist” beleid individueel te worden bepaald. Het onjuiste beleid kan bijvoorbeeld niet zonder nadere motivering aan alle bestuurders in gelijke mate worden toegerekend (vergelijk Rb. Rotterdam 26 juli 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AY7383).
Ook Gawronski en Tillema lijkt dit “niet per se merkwaardig”, zie S. A. Gawronski & A.J.P. Tillema, ‘De Bankierseed: panacee of symboolpolitiek?’, FR 2013, afl. 3, p. 74.
J.E. Soeharno, ‘Tuchtrecht en de wens tot integere bankiers. Een kritische beschouwing’, FR 2014, afl. 6, p. 2014, p. 245 en 250. Soeharno signaleert dat het huidige tuchtrecht zich beperkt (en dient te beperken) tot het aanpakken van de “zwarte schapen” en “lone wolves”, en het voorkomen van het doorrollen van bad apples. Voor een volwaardig en zinvol tuchtrecht zou echter het handelen van de bank getoetst moeten kunnen worden in plaats van (uitsluitend) de gedragingen van de medewerkers van die bank. Soeharno verwijst hiervoor naar de Tuchtraad Verzekeraars, die uitsluitend de verzekeraar beoordeelt terwijl de individuele medewerkers buiten schot blijven. Zie J.E. Soeharno, ‘Tuchtrecht banken: tegen het doorrollen van ‘rotte appels’,’ FR 2020, afl. 11, p. 1-12 en J.E. Soeharno, ‘Van tuchtrecht bankiers naar tuchtrecht banken. Weg van het randdomein van zwarte schapen en lone wolves,’ in: F.M.A. ‘t Hart & A.J.C.C.M. Loonen (red.), Tuchtrecht in de financiele sector (Financieel Juridische Reeds 16), Zutphen: Paris 2020, p. 31-49.
De vraag kan worden gesteld of “handelen conform het interne bankbeleid” kan leiden tot samenloop in tuchtrechtelijk en bestuursrechtelijk optreden. Dit lijkt mij inderdaad mogelijk. “Gewone” bankmedewerkers zullen over het algemeen niet snel tuchtrechtelijk worden veroordeeld wanneer zij hebben gehandeld conform de interne beleidsregels van de bank.1 De meeste personeelsleden bevinden zich immers in een positie waar zij weinig directe invloed kunnen uitoefenen op de totstandkoming van het bankbeleid, zodat van hen niet kan worden gevergd dat zij zich verzetten tegen onjuist bankbeleid en andere van hoger hand gegeven instructies, ook niet wanneer deze in strijd zouden zijn met, bijvoorbeeld, een zorgvuldige behandeling van klanten.2 Maar anders kan dit liggen bij personen die zich hoger in de organisatie bevinden, zoals bestuurders, commissarissen en leden van het tweede echelon.3 Het hoger kader, waaronder in ieder geval de bestuurders en commissarissen van de bank, is immers zelf verantwoordelijk voor de totstandkoming van het beleid en de interne procedures en maatregelen en dient er op toe te zien dat het beleid voldoet aan de wettelijke eisen en in de praktijk daadwerkelijk wordt nageleefd.4 Ook zijn deze personen bij uitstek in de positie om bij te dragen aan een compliance-gerichte cultuur.5 Deze aspecten vormen een expliciet onderdeel van de geschiktheidstoets.6 Aangenomen mag worden daarom dat de tuchtrechter bestuurders, commissarissen en leden van het tweede echelon op hun rol bij de totstandkoming en tenuitvoerlegging van “onjuist” bankbeleid kan aanspreken.7
Voorstelbaar is overigens dat de tuchtrechter zich daarbij zal concentreren op gevallen waarin het gevoerde beleid evident in strijd is met de relevante wet- en regelgeving, nu het toezicht op de integere en beheerste bedrijfsvoering en de vraag of het interne bankbeleid en de interne procedures en maatregelen voldoen aan de daaraan te stellen eisen, primair het terrein is van de toezichthouders (zie paragraaf 8.3).
Soeharno heeft in dit verband de vraag opgeworpen of niet banken zelf aan tuchtrecht onderworpen zouden moeten worden, omdat een bankmedewerker zijn ethische verantwoordelijkheid ontleent aan de (systeem-)verantwoordelijkheid van de bank. Niet de bankier, maar de bank staat in ethisch opzicht centraal.8 Of een dergelijk tuchtrecht voor banken inderdaad nodig is, is mijns inziens nog geen gegeven. Op de uitgebreide regelgeving die banken verplicht tot het voeren van een integere en beheerste bedrijfsvoering, waaronder het voeren van integer beleid, wordt immers reeds toegezien door de onafhankelijke toezichthouders. Wel zou een tuchtrecht voor banken zelf mogelijk verder kunnen bijdragen aan herstel van vertrouwen, in die zin dat het positief kan worden gewaardeerd dat de sector niet alleen haar medewerkers maar ook haar beleid aan een eigen toetsing onderwerpt.