3.5.8.2 De PSLRA’s damages cap

De regeling van Section 21D(e) omtrent de maximering van de schadevergoeding is van toepassing op alle aansprakelijkheidsclaims die op grond van de Securities Exchange Act worden ingesteld.1 De regeling houdt in dat de schadevergoeding waarop de belegger maximaal recht heeft, gelijk is aan het verschil tussen enerzijds de koopprijs van het litigieuze effect (of bij van een misleidende negatieve voorstelling van zaken: de verkoopprijs) en anderzijds de gemiddelde koers van het effect gedurende een periode van negentig dagen nadat de misleiding bekend is geworden.2^, 3 Heeft de belegger zijn effecten binnen deze periode van negentig dagen echter weer verkocht (of bij een misleidende negatieve voorstelling van zaken: weer teruggekocht), dan geldt een andere bovengrens. In dat geval wordt de schadevergoeding gemaximeerd op het verschil tussen enerzijds de koopprijs van het effect (of bij een misleidende negatieve voorstelling van zaken: de verkoopprijs) en anderzijds de gemiddelde koers gemeten over de periode die loopt van het tijdstip waarop de misleiding bekend werd en het tijdstip waarop de belegger zijn effecten heeft verkocht (of bij een misleidende negatieve voorstelling van zaken: het tijdstip waarop de belegger de eerder verkochte effecten heeft teruggekocht). In de literatuur wordt de genoemde negentig-dagen-periode (of de kortere periode bij een tussentijdse verkoop of terugkoop) ook wel aangeduid als ‘look back period’ of ‘bounce back period’.

Een van de problemen die de wetgever met deze bepaling beoogde te adresseren, was dat het in de praktijk nogal eens voorkomt dat het bekend worden van de misleiding resulteert in een zogenoemde ‘crash’, met als gevolg dat de (direct) door de misleiding veroorzaakte koersschade wordt overschat.4^, 5 Met een crash wordt hier bedoeld dat de koers die tot stand komt vlak nadat de misleiding bekend is geworden, geen goede weerspiegeling is van de fundamentele waarde van het onderliggende aandeel. Hoewel deze doelstelling in de parlementaire stukken niet steeds even duidelijk naar voren komt, blijkt zij onder meer uit het feit dat in de toelichting op de PSLRA wordt verwezen naar een studie van Lev en De Villiers uit 1994.6 In deze studie wordt het fenomeen van de crash geanalyseerd. Zo’n crash kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de corrigerende mededeling tot gevolg heeft dat op grote schaal ‘paniekverkopen’ plaatsvinden.7 Die paniekverkopen zorgen er dan voor dat de residuele koersdaling8 die intreedt veel groter is dan de fundamentele waarde van de (informatie opgenomen in) corrigerende mededeling rechtvaardigt. Meestal zal zo’n door paniekverkopen veroorzaakte koersval echter maar van korte duur zijn en zal de koers zich op korte termijn weer herstellen. Dit empirische gegeven wordt door de regeling tot uitgangspunt genomen.9 Door bij het vaststellen van de (rechtens vergoedbare) schade aan te knopen bij de gemiddelde koers gemeten over de bedoelde negentig-dagen-periode (in plaats van aan te knopen bij de koers die tot stand komt vlak na het bekend worden van de misleiding), wordt de geobserveerde koersdaling voor het crash-effect gecorrigeerd, aldus is de gedachte, waardoor de (hoogte van de) door de belegger te ontvangen schadevergoeding meer in lijn ligt met de daadwerkelijk door de misleiding veroorzaakte koersschade.

De regeling van Section 21D(e) is in de literatuur hevig bekritiseerd.10 In hoofdstuk 6 kom ik hier op terug.11