5.4.3.2 Reikwijdte ten aanzien van de Nederlandse medezeggenschapsrechten

Medezeggenschapsrechten die zich richten op de juridische entiteit van de vennootschap kunnen als gevolg van een grensoverschrijdende fusie komen te vervallen. Wat het Nederlandse recht betreft, valt in de eerste plaats te denken aan de structuurbevoegdheden uit de structuurregeling (art. 2:158/168 BW). De ondernemingsraad heeft in structuurvennootschappen een aanbevelingsrecht ten aanzien van alle leden en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van een derde van de leden van de raad van commissarissen in een dualistische bestuursstructuur. Sinds 1 januari 2013 gelden deze bevoegdheden op een gelijke wijze bij de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurders in een monistische bestuursstructuur. Ook het op 1 juli 2010 in werking getreden spreekrecht van de ondernemingsraad bij de benoeming van bestuurders en commissarissen in een NV knoopt aan bij de rechtsvorm van de vennootschap (artt. 2:134a en 2:144a BW). Dit geldt niet voor het adviesrecht van art. 30 WOR, nu het recht hierop van de rechtsvorm onafhankelijk is. Het adviesrecht richt zich op de benoeming van de bestuurder van de onderneming in de zin van de WOR en niet op de in de WOR bedoelde ondernemer.1

Om te worden beschermd bij een grensoverschrijdende fusie, moeten het aanbevelingsrecht en het spreekrecht vallen binnen het bereik van art. 16 Tiende Richtlijn. Over de versterkte aanbevelingsrechten bestaat geen twijfel; dat is Europese medezeggenschap. Discussie is mogelijk over de algemene aanbevelingsrechten en het spreekrecht. Kenmerkend voor deze rechten is dat de het tot voordracht dan wel tot benoeming bevoegde orgaan de aanbeveling dan wel het standpunt van de ondernemingsraad naast zich kan neerleggen. De parlementaire geschiedenis van de SE-Richtlijn noch de Tiende Richtlijn stelt deze kwestie aan de orde. Dat is niet vreemd. Ten tijde van de totstandkoming van de SE-Richtlijn zag het Nederlandse medezeggenschapslandschap er anders uit. Tot 2004 was het aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad nog verbonden aan een bindend bezwaarrecht (art. 2:158 BW oud). Het is zeer aannemelijk dat de Europese wetgever bij de totstandkoming van de SE-Richtlijn met de tekst ‘het recht om met betrekking tot een aantal of alle leden aanbevelingen te doen of bezwaar te maken’ in de medezeggenschapsdefinitie van art. 2 (k) de toenmalige Nederlandse systematiek voor ogen had. Deze uitleg ligt voor de hand nu – bij mijn weten – geen enkele andere lidstaat een aanbevelings- of bezwaarrecht kent.

Roest is stellig in haar standpunt dat de Europese medezeggenschapsdefinitie het algemene aanbevelingsrecht niet omvat.2 Zij verwijst naar Europese rapporten waarin het algemene aanbevelingsrecht niet wordt genoemd als zijnde Europese medezeggenschap. Dit argument acht ik weinig overtuigend. De rapporten waarnaar Roest verwijst zijn opgesteld door Kluge & Stollt en geven niet meer dan de visie van deze opstellers weer.3 Voorts blijkt niet dat Kluge & Stollt zich de vraag hebben gesteld of het algemene aanbevelingsrecht – naast het versterkte aanbevelingsrecht – relevant kan zijn. In hoofdstuk 3.4.4 heb ik uiteengezet te verwachten dat het Hof van Justitie het medezeggenschapsbegrip ruim zal interpreteren en daaronder ook de medezeggenschapsrechten zal vatten waarvan de uitkomst niet juridisch afdwingbaar is. De ruime definitie van art. 1:1 WRW sluit hierbij aan. Dat houdt in dat zowel het algemene aanbevelingsrecht als het spreekrecht valt onder het Europese begrip van medezeggenschap. Dat in tegenstelling tot het algemene aanbevelingsrecht geen sanctie staat op de niet-naleving van het spreekrecht, doet in de ruime uitleg van het Europese medezeggenschapsbegrip niet ter zake. Ook het feit dat het spreekrecht als zodanig niet onder één van de genoemde medezeggenschapsvormen valt, doet hier niet aan af. Niet de kwalificatie, maar het feitelijke effect van het recht is doorslaggevend. Nu het spreekrecht is gericht op de vennootschap in de rechtsvorm van een NV en aan de werknemers het recht geeft bezwaar te maken tegen de benoeming van het leidinggevende, toezichthoudende en/of bestuursorgaan moet worden aangenomen dat dit recht onder de Europese medezeggenschapsdefinitie valt. Een andere uitleg biedt lidstaten de mogelijkheid het medezeggenschapsbegrip eenvoudig te manipuleren.

Tot slot moet niet worden vergeten dat het in een niet-structuurvennootschap mogelijk is om bij statuten te bepalen dat de benoeming geschiedt uit een voordracht (hetgeen feitelijk neerkomt op een aanbeveling) van de ondernemingsraad (art. 2:132/ 242 lid 2 BW). Dit geldt evenzo voor de benoeming van commissarissen (art. 2:142/ 252 lid 2 BW). Daarnaast kunnen de statuten bepalen dat één of meer commissarissen, doch ten hoogste een derde van het gehele aantal, door werknemers dan wel de ondernemingsraad worden benoemd. Ook deze werknemersrechten – indien statutair overeengekomen – vallen binnen het Europese medezeggenschapsbegrip.