5.3.4 Gebrek aan specificiteit

Te betogen valt dat de aanhangers van het liberale lex certa-beginsel een vreemde stap zetten door in het lex certa-beginsel een specificiteitsbeginsel onder te brengen. Dat een bepaling ruim is opgesteld, zegt immers op zichzelf nog niets over de duidelijkheid van die bepaling.1 Er vallen bijvoorbeeld wellicht veel gedragingen onder de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, maar onduidelijk is de bepaling daarmee nog niet per se.2 Weliswaar bieden ruim opgezette bepalingen aan handhavende overheidsorganen meer ruimte voor nadere invulling (of, in de terminologie van de liberaal: willekeur), maar of dat problematisch is, hangt vanuit communitaristisch oogpunt vooral af van de vraag of de democratische wetgever die vrijheid bewust heeft gegeven (zie §5.3.1.5). Wel omvatten breed geformuleerde strafbaarstellingen vaker niet-wederrechtelijke gedragingen.3 Het bezwaar dat een regel ‘te’ ruim is, kan soms zelfs meer zeggen over de wederrechtelijkheid, dan over de duidelijkheid van de regel.4 Een voorbeeld dat dit kan illustreren, is een arrest waarin de Hoge Raad een restrictieve interpretatie van het bestanddeel ‘in voorraad hebben’ (van kinderporno) verwerpt.5 Onduidelijk was of het begrip ‘voorraad’ ruim moest worden uitgelegd en ook het bezit van één enkele afbeelding omvatte, of dat ‘voorraad’ eng moest worden uitgelegd en ‘een zekere pluraliteit’ en/of ‘externe connotatie’ vereiste. Onder verwijzing naar de rechtszekerheid verkiest de Hoge Raad de eerste, ruimere definitie.6 De tweede, engere definitie blinkt inderdaad niet uit in duidelijkheid – hoeveel foto’s moeten er zijn om van een ‘pluraliteit’ te spreken en wanneer is er voldoende ‘externe connotatie’? – maar richt zich wel op evidenter wederrechtelijk gedrag dan de ruimere definitie. Zij voorkomt bijvoorbeeld dat het bezit van een onschuldig familiealbum met een foto van een baby in bad strafbaar wordt. Met duidelijkheid heeft dat echter weinig te maken; de ruimere definitie is hier inderdaad de duidelijkere.7 In diezelfde zin meent Glazebrook dat de (zeer vergaande) 17e-eeuwse Engelse regel, die – kort gezegd – inhield dat iedere gedraging waaruit een intentie bleek om een strafbaar feit te plegen strafbaar was, erg eenvoudig en duidelijk was: daardoor was het bijvoorbeeld ook niet nodig onderscheid te maken tussen voorbereiding en poging.8

Dat voorfasedelicten regelmatig ruim zijn opgezet, zoals hiervoor aan bod kwam, hoeft dus niet problematisch te zijn. Vooral niet nu het erop lijkt dat de wetgever voorfasedelicten bewust zodanig ruim formuleert dat de vereiste bestanddelen geen belemmering kunnen vormen voor de bestraffing van aspirant-criminelen. Dat is een politieke afweging die de wetgever vanuit communitaristisch oogpunt moet kunnen maken. Of een bepaling ‘te ruim’ of ‘te eng’ is geformuleerd, hangt er vooral vanaf of er onder de bepaling meer of minder valt dan de wetgever beoogde, maar dat is – zoals gezegd – vooral een wederrechtelijkheidsprobleem en geen lex certa-probleem. Voor zover een strafbepaling vanuit het oogpunt van het communitaristische lex certa-beginsel ooit onvoldoende specifiek kan worden genoemd, moet dat gebrek aan specificiteit vooral worden gezocht in de theorie van fair labelling. Die theorie houdt in dat de benaming van het strafbare feit voldoende moet corresponderen met de maatschappelijke beoordeling van de verrichte gedraging. Zo is ‘verkrachting’ een te zware benaming om ook een ongewenste tongzoen te omvatten.9 Om vergelijkbare redenen kan volgens Horder de pogingsleer bijvoorbeeld niet zo breed worden opgerekt dat daaronder ook voorbereidende handelingen zouden kunnen vallen.10 Die zouden naar normaal taalgebruik niet als ‘poging’ gelden.11

Overigens is vanuit dit perspectief ook sprake van een onjuist label als de dader van een serieus delict op grond van een zeer lichte strafbepaling wordt veroordeeld (of zelfs vrijuit gaat).12 In het klassieke Grenswisselkantoorarrest zouden de betrokken overvallers bijvoorbeeld weliswaar ook voor illegaal wapenbezit kunnen worden vervolgd, maar dat miskent dat ze veel meer hadden gedaan dan het enkele voorhanden hebben van wapens.13 Het label ‘voorbereiding van een overval’ correspondeert veel beter met de aard van hun gedraging dan ‘illegaal wapenbezit’. Er hoeft echter niet per se naar voorfasedelicten te worden gegrepen om in een dergelijk geval tot een eerlijker label te komen: een hypothetische crime of ulterior intent als ‘illegaal wapenbezit met het oogmerk het wapen tijdens een overval te gebruiken’ lijkt evenzeer passend.14 Daaruit blijkt dat een gebrek aan specificiteit van voltooide delicten nog geen reden is om voor meer voorfasedelicten te pleiten.