5.3.1 Inleiding

Uit het voorgaande bleek dat vanuit de liberale interpretatie van het legaliteitsbeginsel, en dan vooral het lex certa-beginsel, nogal wat kan worden aangemerkt op de verschillende vormen van (on)duidelijkheid van voorfasedelicten. De vraag is of dat vanuit een communitaristische interpretatie van het legaliteitsbeginsel anders is. Vooropgesteld moet worden dat op het eerste gezicht het legaliteitsbeginsel in een communitaristisch strafrecht veel minder op zijn plaats lijkt dan in een liberaal strafrecht.1 Het legaliteitsbeginsel legt, zeker in zijn hiervoor geschetste vorm, immers behoorlijke beperkingen op aan de democratisch gelegitimeerde wetgever.2 Vooral het specificiteitsvereiste moet vanuit communitaristisch oogpunt worden afgewezen, nu daarmee eigenlijk een (liberale) politieke opvatting het beginsel in wordt geloodst. Wetgeving moet wellicht duidelijk zijn, maar hoeft niet per se een beperkte reikwijdte te hebben. Met vage, open normen kan de wetgever juist bewust een zekere dreiging uit laten gaan en zelfs de ondergeschiktheid en afhankelijkheid van haar onderdanen onderstrepen.3 Claes noemt dit de machtsrepresenterende functie van de strafbaarstelling.4 In het verlengde daarvan wordt terecht opgemerkt dat het liberale ideaal van ‘rule of law, not of men’ onhaalbaar is, omdat het uiteindelijk altijd mensen zijn die het recht maken en toepassen.5 Het is ook maar zeer de vraag hoe nastrevenswaardig dat ideaal is als de samenleving andere waarden, zoals doelmatigheid en (materiële) rechtvaardigheid, belangrijker gaat vinden dan rechtszekerheid.6

Toch bestaat er mijns inziens, anders dan bijvoorbeeld Groenhuijsen, Hol en Gribnau menen, geen principiële spanning tussen het lex certa-beginsel en een communitaristisch strafrecht.7 Ook in een communitaristisch strafrecht bestaat behoefte aan duidelijkheid. Er kunnen in een communitaristisch strafrecht weliswaar geen echte beperkingen worden aangebracht op de wil van de gemeenschap, maar dat wil niet zeggen dat de politie, het OM en de rechterlijke macht niet aan banden mogen of hoeven te worden gelegd.8 Sterker nog: het is juist van cruciaal belang dat deze niet-democratisch gelegitimeerde instanties zich bij de uitoefening van hun taken strikt houden aan de democratisch aangenomen wet.9 Daarvoor zullen die wetten voldoende duidelijk en ondubbelzinnig moeten zijn geformuleerd.10 Dat voorkomt ook dat de wet door de ene rechter of uitvoerende instantie anders wordt uitgelegd dan de andere en beschermt de burger tegen ongelijke behandeling door de uitvoerende en rechtsprekende macht.11 Als wetgeving onbedoeld vaagheden bevat en de rechter deze moet verhelpen, doet dat bovendien afbreuk aan de in §1.4.2 geschetste visie op machtenscheiding.12 Een bepaling mag in beginsel niet dermate vaag zijn dat het oordeel over de strafbaarheid in wezen aan de individuele rechter wordt overgelaten en zodoende strafwetgeving ontstaat die niet op democratische grondslag berust.13 Het lex certa-beginsel stelt zo vanuit communitaristisch oogpunt grenzen aan de interpretatieruimte en rechtsvormende taak van de rechter en brengt een vrij strikte scheiding aan tussen het creëren van nieuwe normen en het toepassen van die normen.14 Dat sluit aan op andere aspecten van het legaliteitsbeginsel, zoals het verbod van analogie (lex stricta) en de afschaffing van ongeschreven gewoonterecht (lex scripta) en was ook de reden dat de wetgever van 1900 kritisch was op de keuze van de wetgever van 1886 om de invulling van het pogingsleerstuk aan de rechter over te laten en voorstelde om het pogingsleerstuk nader wettelijk invulling te geven door, in lijn met de actuele opvattingen in de samenleving, expliciet voor een meer subjectieve pogingsleer te kiezen.15

Richting burgers vloeit de ratio achter het lex certa-beginsel in vergelijkbare zin voort uit wat Mulder het bevelskarakter van het strafrecht noemt. Mulder doelt daarmee op de eind 18e-eeuwse visie die inhield dat burgers zich strikt moeten conformeren aan strafrechtelijke gedragsregels en waarin een strafbaar feit in de kern een vorm van ongehoorzaamheid aan een bevel van de staat is.16 Dat past haast naadloos in de communitaristische visie op de verhouding tussen staat en burger (zie ook §1.4.2). Tegenover de verplichting van de wetgever om duidelijke wetten op te stellen, staat dan een verplichting van burgers om die wetten te (leren) kennen.17

Tot slot is nog van belang dat de (straf)wet ook een zekere symbolische of expressieve functie heeft en uitdrukking geeft aan maatschappelijke, morele verontwaardiging over de schending van bepaalde normen. Ook voor die expressieve functie is het van belang dat de wet niet in vaag, juridisch jargon, maar in begrijpelijke taal is geschreven.18 Het lex certa-beginsel kan dan per saldo worden begrepen als een manier om zowel individuele burgers als de uitvoerende en rechterlijke macht strikt aan de wet te binden.19 Voor beide groepen moet duidelijk zijn wat de wetgevende macht precies wil.20 In deze benadering staat het legaliteitsbeginsel dus niet in dienst van de vrijheid, maar in dienst van de democratie.21