5.6.1.3 Zekerheden voor aandeelhoudersleningen

Om de gedachten te bepalen over de grenzen aan de toelaatbaarheid van het verstrekken van zekerheden aan aandeelhouders, is het illustratief te bezien wat mogelijk is indien men zekerheidsrechten van aandeelhouders onbeperkt zou toestaan. Stel een 100%-aandeelhouder financiert een kapitaalvennootschap met € 18.000 eigen vermogen door het storten op aandelen. Vervolgens gaat de vennootschap activiteiten ontwikkelen. Deze koopt grond, gebouwen en machines. Voor dit alles is geld nodig. De aandeelhouder wil dit geld best lenen, maar wil niet boven de € 18.000 nog verder risico lopen. De aandeelhouder verstrekt daarom leningen aan de vennootschap ten belope van € 25 miljoen voor een bescheiden rente van 5% per jaar. Voor de leningen en de rente bedingt de aandeelhouder zekerheidsrechten op alle activa. Het bestuur doet echt zijn best en de aandeelhouder bemoeit zich verder in het geheel niet met de gang van zaken. De aandeelhouder heeft nu een dubbele hoedanigheid: die van aandeelhouder en die van gesecureerde schuldeiser. Indien het goed gaat, krijgt de aandeelhouder boven zijn 5% rente nog dividend of worden zijn aandelen meer waard. Het gehele upside potentieel gaat zo naar de 100%-aandeelhouder. Indien het slecht gaat, zet de aandeelhouder zijn schuldeisermasker op en executeert hij zijn zekerheidsrecht en krijgt zo zijn volledige lening inclusief rente terug. Het ondernemersrisico wordt volledig op de schuldeisers afgewenteld. Nu is dit een extreem voorbeeld. Bedacht dient echter te worden dat bij elke euro die de aandeelhouder leent aan de vennootschap tegen zekerheden, het ondernemersrisico wordt afgewenteld op de gezamenlijke schuldeisers.

Zie ook kritisch ten aanzien van gesecureerde aandeelhoudersleningen Skeel en Krause-Vilmar:

Het Nederlandse2 en Engelse3 recht kennen geen regels die specifiek gericht zijn op de geldigheid en afdwingbaarheid van zekerheidsrechten verstrekt aan aandeelhouders. Het Duitse recht kent in artikel 135 Ins0 wel een regeling ten aanzien van zekerheidsrechten gevestigd ten gunste van aandeelhouders. Deze hanteert enkel objectieve criteria. Artikel 135 Ins0 bepaalt dat alle zekerheidsrechten verstrekt in de tien jaren voor de aanvraag tot insolventverklaring aanvechtbaar zijn indien deze zekerheidsrechten strekken tot zekerheid van de terugbetaling van aandeelhoudersleningen.4

Een regeling ten aanzien van zekerheden ten behoeve van aandeelhouders is net als een regeling ten aanzien van terugbetaling van deze leningen voor insolventie in belangrijke mate een sequeel van de regeling van de positie van aandeelhoudersleningen in formele insolventie. De analyse in hoeverre het mogelijk en wenselijk moet worden geoordeeld dat een objectieve regeling wordt gehanteerd ten aanzien van zekerheden ten gunste van aandeelhoudersleningen is dan ook grotendeels hetzelfde als hiervoor ten aanzien van de achterstelling van aandeelhoudersleningen in en voor formele insolventie, met dien verstande dat de problematiek ten aanzien van zekerheden extremer is. De verdeling van risico's rond de vennootschap komt te zeer onder druk te staan indien men de aandeelhouder toestaat zekerheden te bedingen voor verstrekte leningen. Dit staat haaks op het uitgangspunt dat de winsten en de verliezen voor rekening komen van de aandeelhouders als verschaffers van risicodragend vermogen. In de problematiek van zekerheidsrechten verstrekt aan aandeelhouders valt meteen een extra argument te vinden waarom leningen van aandeelhouders zouden moeten worden achtergesteld. Indien men oordeelt dat de aandeelhouder geen zekerheden mag bedingen voor leningen aan de vennootschap, wordt duidelijk dat de aandeelhouder geen gewone schuldeiser is, ook al verstrekt hij een lening. In die zin onderstreept de wenselijkheid van een verbod op zekerheden aan aandeelhouders, de wenselijkheid van achterstelling van ongesecureerde aandeelhoudersleningen.

De conclusie is dan ook dat het mogelijk en wenselijk is een regeling op te stellen die de vrijheid van aandeelhouders om zekerheden te bedingen aan banden legt of geheel wegneemt en dat het eveneens mogelijk en wenselijk is dat deze regeling exclusief objectieve criteria hanteert.