4.3.1 Het procedurele aspect

120. Hiervoor heb ik omschreven dat art. 13 EVRM vereist dat er een ‘domestic remedy to deal with the substance of an arguable complaint under the Convention and grant appropriate relief’ beschikbaar is.1 Daarin ligt een zekere maatstaf besloten die aan een (nationale) remedie moet worden gesteld: deze moet ‘appropriate relief’ bieden. Tegelijkertijd is dat een nogal vage omschrijving van wat er van de remedies wordt verwacht. Het begrip ‘remedy’ in art. 13 EVRM omvat niet alleen het begrip remedie zoals ik het tot dusverre heb gebruikt, namelijk als maatregel die strekt tot herstel van een voorgevallen onrecht of die strekt tot preventie daarvan. Het heeft ook een procedurele betekenis die betrekking heeft op de rechtsgang die gevolgd kan worden om een schending van een materieel recht uit het EVRM aan de orde te stellen. Niet voor niets wordt in de Nederlandse vertaling gesproken van een ‘daadwerkelijk rechtsmiddel.’

121. Met het begrip rechtsmiddel in art. 13 EVRM wordt bedoeld het openstaan van een procedure bij een bevoegde instantie ter beoordeling van de gegrondheid van een klacht.2 Daaruit blijkt de procedurele betekenis van art. 13 EVRM: het is voldoende dat de klager een mogelijkheid heeft gehad om van het rechtsmiddel gebruik te maken. Er moet, met andere woorden, worden voorzien in een stelsel dat de rechten uit het EVRM adequaat garandeert.3 Daarbij wordt geabstraheerd van het resultaat dat de klager heeft weten te bereiken.4 De klager behoeft dus niet gelijk te krijgen, ook niet als hij wel gelijk heeft. In de woorden van het EHRM:

122. Indien die rechtsgang niet leidt tot bijvoorbeeld een deugdelijk onderzoek van de klacht in het licht van de eisen die het EVRM stelt, ligt een schending van art. 13 EVRM op de loer, nog los van de vraag of die schending zelf ongedaan kan worden gemaakt of kan worden hersteld.6 De zaak Hatton/Verenigd Koninkrijk illustreert dat.7 Klagers in die zaak verzetten zich tegen de nachtvluchten op het vliegveld Heathrow en beriepen zich op art. 8 EVRM. Er waren naar het Britse recht review proceedings beschikbaar voor de klagers. Die review proceedings waren (destijds) beperkt tot het toetsen van ‘irrationality, unlawfulness and patent unreasonableness’, maar strekten zich niet uit over de toets van art. 8 EVRM. Die omvang van de nationale toets voldeed daarmee niet aan hetgeen art. 13 EVRM voorschrijft, omdat er geen serieus onderzoek kon plaatsvinden naar de vraag of er een schending van art. 8 EVRM was.

123. Bij beoordeling van de procedurele kant van art. 13 EVRM kunnen de eisen van art. 6 EVRM een rol spelen. Als uitgangspunt geldt daarbij dat van een effectieve remedie niet kan worden gesproken indien niet aan de fundamentele vereisten van ‘fairness’ en de ‘equality of arms’ is voldaan.8

124. Het procedurele aspect van art. 13 EVRM komt vrij duidelijk naar voren in de jurisprudentie met betrekking tot art. 2 EVRM, de bescherming van het recht op leven. Art. 2 EVRM verbiedt niet alleen het doden van mensen, maar legt de lidstaat ook positieve (procedurele) verplichtingen op. Die komen er op neer dat de Staat een effectief onderzoek dient in te stellen naar de toedracht in gevallen waarin geweldgebruik door de overheid tot de dood van een of meer personen heeft geleid. Het onderzoek dient er mede op gericht te zijn vast te stellen of het toegepaste geweld rechtmatig was en omvat het verhoor van betrokkenen, forensisch bewijs en een autopsie. De autoriteiten dienen eigener beweging aan deze onderzoeksverplichting te voldoen en mogen het niet aan de nabestaanden overlaten om een formele klacht in te dienen of de verantwoordelijkheid te nemen voor een ‘investigative procedure’.9 Ook art. 8 EVRM legt op de lidstaten procedurele verplichtingen op. Omdat art. 8 EVRM een veelheid aan onderwerpen bestrijkt, is het moeilijk een algemene omschrijving voor de uit art. 8 EVRM voortvloeiende procedurele verplichtingen te vinden10. Het komt er in de kern op neer dat bij een aantasting van een van de rechten uit art. 8 EVRM een zorgvuldig nationaal besluitvormingsproces moet plaatsvinden.11 Ook die verplichting valt uiteen in uiteenlopende verplichtingen, afhankelijk van het onder art. 8 EVRM vallende recht.12 Het voert te ver om die hier allemaal te bespreken. Voor mijn onderzoek is slechts relevant in hoeverre die procedureverplichtingen op grond van art. 13 EVRM leiden tot (aparte) eisen die aan de toe te passen remedie kunnen worden gesteld.

125. Bij de toets aan art. 2 EVRM heeft het EHRM aangenomen dat (ook) uit art. 13 EVRM volgt dat, in aanvulling op de vergoeding van schade waar dit aangewezen is, een onderzoek moet plaatsvinden om vast te stellen wie er verantwoordelijk is geweest voor het dodelijk geweld, en dat kan leiden tot bestraffing van de daders. Dat onderzoek moet toegankelijk zijn voor de nabestaanden van het slachtoffer. Deze uit art. 13 EVRM volgende eis is echter ruimer dan de procedurele verplichting die uit art. 2 EVRM volgt.13 De vraag hoe ver deze verplichting uit art. 13 EVRM strekt, is mede afhankelijk van de inrichting van het juridische systeem in een land. Dat wordt duidelijk uit een arrest van het EHRM van 4 mei 2001 in de zaak Kelly/Verenigd Koninkrijk. Het EHRM overwoog dat van een slachtoffer in het Verenigd Koninkrijk mag worden verwacht om de nationale remedies uit te putten en in dat verband een civiele procedure te voeren waarin de rechter de feiten onderzoekt, aansprakelijkheid vaststelt en in voorkomend geval schadevergoeding kan toekennen. Het voegde daaraan toe dat de situatie in Noord-Ierland nadrukkelijk verschilt van die in Zuid-Oost Turkije, waarin Koerden die zich wilden beklagen over overheidsgeweld aangewezen zijn op de openbaar aanklager.14 Zij konden veelal noch in een strafrechtelijke procedure, noch in een civiele procedure de aansprakelijkheid voor de dood van een familielid doen vaststellen.15 Daarmee stonden zij met lege handen en was er sprake van een schending van art. 13 EVRM. Het feit dat het EHRM benadrukt dat de ‘appropriate relief’ in dat geval ook niet in een civiele procedure kon plaatsvinden, maakt duidelijk dat een civiele procedure op zichzelf geschikt zou zijn om het door art. 13 EVRM vereiste onderzoek zoals vereist door art. 2 EVRM te doen plaatsvinden.

126. Het achterwege laten van het vereiste (strafrechtelijke) onderzoek kan in het kader van art. 2 EVRM leiden tot de conclusie dat de nabestaanden een ‘effective remedy’ als bedoeld in art. 13 EVRM is onthouden, maar als er een appropriate relief kan worden gevonden in een civiele procedure, kan dat ook volstaan. In het arrest Öneryildiz/Turkije overwoog het EHRM dat het vooral aankomt op de vraag wat het gevolg is van het nalaten van de Staat om te voldoen aan de positieve verplichting van art. 2 EVRM. Als er voldoende andere en effectieve remedies beschikbaar zijn om aansprakelijkheid van de Staat vast te stellen, hoeft de schending van art. 2 EVRM niet ook een schending van art. 13 EVRM mee te brengen. 16 Bij de toepassing van art. 8 EVRM in het licht van art. 13 EVRM is het beeld niet eenduidig. Het EHRM heeft in situaties waarin de procedurele verplichtingen van art. 8 EVRM waren geschonden, in enkele gevallen aangenomen dat er daarna geen reden was om een nader onderzoek te doen naar de schending van art. 13 EVRM.17 Maar het EHRM heeft in andere gevallen aangenomen dat de schending van de procedurele verplichtingen van art. 8 EVRM ook een schending van art. 13 EVRM meebracht.18

127.Art. 13 EVRM vereist dus niet alleen het openstaan van een procedure bij een nationale autoriteit, maar vereist bij een ‘arguable complaint’ over art. 2 EVRM een onderzoek naar de toepassing van overheidsgeweld en bij art. 8 EVRM een eerlijk en zorgvuldig besluitvormingsproces over de beperking van het door art. 8 EVRM beschermde recht. Belangrijk is dat voor de vraag of art. 13 EVRM is geschonden dus niet doorslaggevend is of het door art. 2 EVRM gevergde onderzoek in het kader van een strafrechtelijke (onderzoeks)procedure is uitgevoerd. Ook een onderzoek ten overstaan van de civiele rechter, in een zaak waarin schadevergoeding wordt gevorderd, kan van belang zijn voor de vraag of voldaan is aan de procedurele eisen van art. 13 EVRM.