10.3 Het legaliteitsbeginsel: het vereiste dat de (maximum)straf tevoren bij wet is bepaald

In art. 89 lid 2 Grondwet is bepaald dat voorschriften, door straffen te handhaven, daarin alleen worden gegeven krachtens de wet en dat de wet de op te leggen straffen bepaalt. In art. 1 lid 1 Sr is bepaald dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. In het commune strafrecht zijn de maximale straffen per overtreding of misdrijf in de strafbepaling opgenomen. Dat is wel zo helder. Bij de delictsomschrijving zelf is gelijk duidelijk welke straf er maximaal op de overtreding staat. Toch zal men ook moeten terugbladeren naar Titel H van Boek 1 Sr, waarin onder meer de minimumgeldboete en de diverse geldboetecategorieën (art. 23 Sr) en alternatieve straffen (art. 9 Sr) zijn te vinden, terwijl voor de (bijkomende) maatregelen naar titel Ha zal moeten worden teruggegrepen. Waar sprake is van gelaagde normstelling, zoals in de WED is er geen directe koppeling tussen gedraging en strafmaat. De strafbare gedragingen zijn via een verwijzing in de art. 1 en la WED naar allerlei (bestuurs)wetten opgenomen. Men moet dus de betreffende wet en eventuele lagere regeling napluizen. In art. 6 WED zijn verschillende maximumstraffen te vinden, waarbij het kenmerkend onderscheid vooral is of sprake is van een overtreding of een misdrijf, terwijl uit art 2 lid 1 WED volgt dat sprake is van een misdrijf, indien de gedraging opzettelijk is gepleegd en dat in de overige gevallen sprake is van een overtreding. Hierop wordt in de overige leden van art. 2 WED voor een aantal gevallen een uitzondering gemaakt. Bijkomende straffen en maatregelen zijn te vinden in de art. 7 en 8 WED. Voor de maatregel van terbeschikkingstelling is vaak tevoren niet duidelijk hoe lang die maatregel zal duren. Deze maatregel kan namelijk bij geweldmisdrijven iedere twee jaar door de rechter worden verlengd (art. 38d Sr).

In art. 5:46 lid 1 Awb is neergelegd dat de wet bepaalt welke bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. In de MvT bij die bepaling is onder meer overwogen:

Het vereiste dat de wet bepaalt welke bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd is overigens nog minder scherp dan de toelichting suggereert. Niet alleen kan vanouds onder de Mededingingswet de bestuurlijke boete worden bepaald op 10% danwel 1% van de omzet (art. 57 en 69 Mw), maar ook kan per 1 augustus 2009 (één maand na invoering van de Vierde tranche Awb) in het financieel toezicht de bestuurlijke boete worden bepaald op tweemaal het met de overtreding verkegen voordeel indien het voordeel meer dan € 2 min bedraagt (zie onder meer art. 1:81 lid 3 Wft, art. 20 lid 3 Wet Bpf 2000 en art. 28 lid 4 Wwft).

De eis van full jurisdiction in art. 6 lid 1 EVRM kan overigens met zich brengen dat de rechter zich weinig gelegen laat liggen aan de in de wet- of regelgeving neergelegde tarieven. In de oude Coërdinatiewetzaken toetste de Centrale Raad van Beroep de hoogte van de boete vol aan evenredigheid en achtte hij zich vrij de boete in afwijking van het zogenoemde ABC-besluit lager vast te stellen.2 Ook in het kader van de Werkloosheidswet zien we deze benadering; als de Centrale Raad het minimumboete-bedrag van € 52 te hoog acht in het concrete geval dan vermindert hij de boete.3 Indien echter in de wet is geregeld dat bij lagere regelgeving nadere regels zullen worden gesteld omtrent afstemming van de boete op de ernst van de gedraging en op de mate van verwijtbaarheid, terwijl in de nadere regels is volstaan met vaste categorieën zonder afstemmingsmogelijkheid, zal de rechter die lagere regeling wegens strijd met de wet niet alleen buiten toepassing moeten laten, maar voorts zal er dan helemaal geen ruimte meer zijn voor de oplegging van enige boete, zo volgt uit een reeks uitspraken van de Centrale Raad inzake boeteoplegging wegens het niet tijdig indienen van een reïntegratieplan door de werkgever.4 Het legaliteitsbeginsel staat dan blijkbaar in de weg aan boeteoplegging. Ook ingeval van een kennelijke omissie van de wetgever om een tariefnummer te koppelen aan een gedraging kan geen boetebedrag worden vastgesteld. Er kan dan volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven wel een boete van nihil volgen.5