Rb. Amsterdam, 09-05-2018, nr. C/13/630431 / HA ZA 17-598

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat: mr. J.H. Tonino te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de heer [eiser 1] , mevrouw [eiser 1] respectievelijk ABN AMRO worden genoemd. De heer en mevrouw [eisers] gezamenlijk zullen hierna [eisers] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eisers] vorderen – samengevat – veroordeling van ABN AMRO tot betaling van een schadevergoeding van € 628.000. Zij leggen aan deze vordering ten grondslag dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden. Deze zorgplicht wordt mede ingekleurd door publiekrechtelijke regels, zoals de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), de Wet op het financieel toezicht (Wft), het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) en de Sanctiewet 1977. Op grond hiervan is ABN AMRO gehouden tot customer due diligence en het monitoren van betalingsverkeer op de bij haar aangehouden bankrekeningen.

Op basis van deze publiekrechtelijke verplichtingen van ABN AMRO stellen [eisers] primair dat ABN AMRO zich bewust behoorde te zijn van de vermoedelijk frauduleuze achtergrond van de overboekingen en subsidiair dat ABN AMRO zich daarvan daadwerkelijk bewust was.

[eisers] voeren hiertoe aan dat bij een juiste naleving van de monitoringsverplichting door ABN AMRO het monitoringssysteem minimaal diverse alerts dan wel SWIFT-berichten (hierna tezamen: alerts) zal hebben gegenereerd. De volgende bijzondere omstandigheden van de onderhavige overboekingen zijn hiervoor bepalend, aldus [eisers] :

Op basis van de veronderstelde alerts had ABN AMRO in ieder geval begin maart 2016 moeten concluderen dat de overboekingen naar Ghana vermoedelijk een frauduleuze achtergrond hadden, contact moeten opnemen met [eisers] en de mogelijkheid van verdere betalingen naar Ghana moeten blokkeren. Een (telefonisch) aan mevrouw [eiser 2] gerichte vraag of zij zeker wist dat de betalingen geen onderdeel waren van oplichterij (met daarbij bijvoorbeeld een verwijzing naar het landelijke meldpunt voor Fraude) had mevrouw [eiser 2] duidelijk kunnen maken dat zij op een niet geheel ongebruikelijke wijze werd opgelicht. Dit zou hebben geleid tot het stoppen van de betalingen naar Ghana. Ditzelfde geldt indien contact was opgenomen met de heer [eiser 1] . Doordat ABN AMRO dit verwijtbaar heeft nagelaten is vanaf 1 maart 2016 een bedrag van in totaal € 628.000 vermijdbaar overgeboekt en verloren gegaan.

[eisers] onderkennen hun eigen verantwoordelijkheid en dat er mogelijke sprake is van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zij voeren evenwel aan dat die eigen schuld niet zo ver gaat dat ABN AMRO in het geheel niet schadeplichtig is. Juist omdat ABN AMRO geheel niets aan de transacties in de weg heeft gelegd, was mevrouw [eiser 1] zich niet bewust van het uitzonderlijk karakter van de door haar gedane overboekingen, waarvan het voor een professionele partij evident is dat die met fraude verband houden. De mate van eigen schuld is zonder een beter zicht op de stellingen en de handelingen van ABN AMRO niet goed vast te stellen, zodat vooralsnog geen eigen schuld is verdisconteerd in de schadevergoedingsvordering van € 628.000.

Aldus steeds [eisers]

ABN AMRO voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eisers] verwijten ABN AMRO in de kern dat zij geen moeite heeft gedaan om het oplopen van de schade als gevolg van de oplichting een halt toe te roepen, door vragen te stellen aan [eisers] en hen te wijzen op de mogelijkheid van oplichting, terwijl zij uit hoofde van haar contractuele (bijzondere) zorgplicht jegens [eisers] wel hiertoe gehouden was.

De rechtbank stelt voorop dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt tegenover cliënten die in een contractuele relatie tot de bank staan. Die maatschappelijke functie hangt ermee samen dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en ter zake beschikken over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de zorgplicht van de bank mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels in de Wft en de daarop gegronde nadere regelgeving. Vergelijk Hoge Raad, ECLI:NL: HR:2015:3399, “Van den Berg”, waarbij de rechtbank aanneemt dat de in dat arrest aangenomen bijzondere zorgplicht jegens derden ook van toepassing is op cliënten van de bank.

De volgende omstandigheden zijn hier van belang.

ABN AMRO was de bank van rekeninghouders [eisers] Vaststaat dat mevrouw [eiser 1] de onderhavige betaalopdrachten bevoegd en welbewust heeft verricht. ABN AMRO is verplicht gevolg te geven aan een ten laste van haar rekeninghouder gegeven betaalopdracht. Uitgangspunt is dat banken (geautomatiseerde) overboekingen niet controleren en dat zij dat ook niet hoeven te doen (vgl. artikel 7:542 BW).

De stelling van [eisers] dat ABN AMRO een verdergaande zorgplicht ten aanzien van de monitoring van het betalingsverkeer had dan voornoemd, namelijk uit hoofde van de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving, kan niet slagen. De Wft bevat een aantal normen voor zorgvuldige dienstverlening welke voor een deel van toepassing zijn op financiële dienstverleners. Deze normen hebben met name betrekking op de advisering over en de aanbieding van producten van de bank. De daarop geschreven specifieke regels uit de Wft en de daarop berustende nadere regelgeving, daaronder begrepen het ‘ken uw cliënt’-principe in artikel 4:23 Wft en de uitwerking daarvan in artikel 14 Brp, zijn in de onderhavige situatie evenwel niet van toepassing. Vaststaat immers dat ABN AMRO jegens haar cliënten [eisers] slechts heeft opgetreden als betaaldienstverlener, ter uitvoering van betalingstransacties als bank van de opdrachtgevende rekeninghouder.

Anders dan [eisers] aanvoeren doet de omstandigheid ABN AMRO dat [eisers] had aangemerkt als “preferred banking relatie” hier niet aan af. ABN AMRO heeft immers onbetwist aangevoerd dat deze kwalificatie in het onderhavige geval niet meebracht dat de dienstverlening van ABN AMRO verder reikte dan die van betaaldienstverlener.

Hieruit volgt dat [eisers] geen beroep kunnen doen op bedoelde specifieke zorgplichten (vgl rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2015:9493, gerechtshof Den Bosch ECLI:NL:GHSHE:2016:3435). Indien specifieke regels uit de Wft niet van toepassing zijn, fungeert de generieke zorgplichtbepaling van artikel 4:24a Wft, welke uitsluitend van toepassing is op financiële dienstverleners, als vangnetbepaling. De wetgever heeft met deze open norm geen uitgebreidere zorgplicht beoogd dan de reeds bestaande civielrechtelijke zorgplicht, die in de relatie tussen een bank en haar rekeninghouder moet worden gebaseerd op de zorg van een goed opdrachtnemer, de algemene bankvoorwaarden en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De zorgplicht van de bank in dit verband houdt derhalve in dat zij, zoals in artikel 4:24a Wft staat, rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar rekeninghouder (vgl ECLI:NL:RBAMS: 2015:9493).

Nu de rol van ABN AMRO in de onderhavige cliëntrelatie beperkt was tot die van betaaldienstverlener, was de zorgplicht waartoe ABN AMRO jegens [eisers] in beginsel beperkt tot het optimaliseren van het betalingsverkeer op hun rekening als hiervoor is omschreven. Anders dan [eisers] stelt, valt ABN AMRO ten aanzien van uitvoeren van de betaalopdrachten zonder nadere monitoring in beginsel dus geen verwijt te maken.

Het voorgaande neemt niet weg dat een bank jegens haar cliënt gehouden is tot actie als zij weet dat op de rekening van haar cliënt ongebruikelijke transacties worden verricht die mogelijk een gevaar voor die cliënt meebrengen.

[eisers] stellen primair dat ABN AMRO had behoren te weten wat er gebeurde op de Bankrekening aangezien het ongebruikelijke transacties betreffen op grond van de aanname dat ABN AMRO aan haar publiekrechtelijke verplichtingen heeft voldaan.

Uit voornoemd Hoge Raad-arrest (“Van den Berg”) volgt evenwel dat “behoren te weten” niét (mede) het criterium is, maar dat het moet gaan om daadwerkelijke wetenschap oftewel “subjectief gevaarsbewustzijn”. Daarbij heeft de rechtbank zich rekenschap gegeven van een in zoverre andersluidende maatstaf die zij heeft gehanteerd in haar vonnissen ECLI:NL: RBAMS:2017:5360 (r.o. 4.2) en ECLI:NL:RBAMS:2017:8021 (r.o.4.3).

Zoals terecht is aangevoerd door ABN AMRO, kan reeds hierom deze primaire stelling [eisers] niet baten.

Bovendien overweegt de rechtbank dat [eisers] , voor zover zij dit beogen te stellen, geen beroep toekomt op ABN AMRO’s gehoudenheid tot nakoming van haar door [eisers] bedoelde publiekrechtelijke verplichtingen uit hoofde van de Wwft. Vooropgesteld wordt dat de Wwft ertoe strekt om de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties te integreren en dat met die wetten blijkens hun aanhef uitvoering wordt gegeven aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (91/308/EEG), die er blijkens de preambule toe strekt het witwassen van geld verkregen uit criminele activiteiten te voorkomen. Hieruit volgt dat de verplichting van banken tot het doen van onderzoek naar haar cliënten in het kader van het risico voor witwassen en financiering van terrorisme in het leven is geroepen ter bescherming van dit algemene maatschappelijk belang en niet ter bescherming van een in beginsel onbeperkte groep van derden tegen vermogensschade die op een veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat een rekening wordt gebruikt voor frauduleus betalingsverkeer (vergelijk gerechtshof Amsterdam 16 november 2006 (NJF 2007, 140), Hoge Raad ECLI:NL:HR:2012: BW7171 met AG-conclusie ECLI:NL:PHR:2012:BW7171 (“Yardworth”) en gerechtshof Den Bosch ECLI:NL: GHSHE:2016:3435).

Indien ABN AMRO steken zou hebben laten vallen bij de monitoring van de onderhavige bankrekeningen waartoe zij publiekrechtelijk is gehouden – hetgeen uit de stellingname van [eisers] niet valt af te leiden – is de rechtbank derhalve van oordeel dat deze publiekrechtelijke monitoringsverplichtingen geen contractuele verplichtingen zijn jegens [eisers] Indien het schenden van die monitoringsverplichtingen zou hebben veroorzaakt dat bij ABN AMRO geen gevaarsbewustzijn is ontstaan, kan daaruit dus niet de gevolgtrekking zijn dat het vervolgens niet waarschuwen van [eisers] een wanprestatie oplevert jegens [eisers] Er is dan immers geen sprake van gevaarsbewustzijn.

[eisers] stellen subsidiair dat ABN AMRO wetenschap had van de ongebruikelijke transacties en dat er dan ook sprake was van subjectief gevaarsbewustzijn aan de zijde van ABN AMRO. [eisers] baseren deze stelling op door hen veronderstelde resultaten van de publiekrechtelijke monitoringsverplichtingen, dat wil zeggen: de resultaten die er in casu volgens hen dan wel moeten zijn geweest in de vorm van alerts.

ABN AMRO betwist deze stelling als volgt. De op de rekening verrichte transacties kwalificeerden niet als ongebruikelijke transacties en deze zijn dus ook niet bij de (wel op ABN AMRO rustende verplichting tot) monitoring van ongebruikelijk betalingsverkeer uit hoofde van de Wwft naar boven gekomen in het onderhavige dossier. Voor het vereiste subjectieve gevaarsbewustzijn is noodzakelijk dat iemand binnen de bank zich heeft gerealiseerd dat er sprake was van ongebruikelijke transacties én dat sprake was van een gevaar voor [eisers] Dit gevaarsbewustzijn is er niet geweest voordat [eisers] de oplichting zelf ontdekten. ABN AMRO had geen weet van de feiten en omstandigheden op grond waarvan mevrouw [eiser 2] tot het doen van de betalingen werd bewogen. ABN AMRO beschikt in lijn met de publiekrechtelijke wetgeving over monitoringssystemen met het doel kenbare signalen die duiden op ongebruikelijke of verdachte transacties, activiteiten of transactiepatronen waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme te detecteren. Het systeem van ABN AMRO werkt met scenario’s en bandbreedtes op basis waarvan alerts worden gegenereerd. Deze alerts worden systeemmatig naast bepaalde risico-scores gelegd. Indien de risico-scores niet worden gehaald, wordt de alert gesloten. Indien de risico-scores wel worden gehaald, wordt de alert geplaatst op een lijst die door een analist binnen 30 dagen wordt onderzocht met als doel te bekijken of de alert een transactie betreft die in het kader van de Wwft aan de Financiële Inlichtingen Unit (hierna: FIU) moet worden gemeld.

De monitoringssystemen zijn dus niet ingericht voor het detecteren van fraude. Eventuele fraudegevallen of andere onrechtmatigheden die worden gedetecteerd na waarneming en onderzoek door een analist worden gezien als bijvangst. Het onderhavige transactiepatroon is geen indicator voor witwassen. Voorafgaand aan het moment waarop [eisers] zich tot ABN AMRO hebben gewend in verband met de transacties was er geen bewustheid van het gestelde ongebruikelijke karakter van de transacties bij een analist van ABN AMRO naar aanleiding van eventuele alerts. Dit geldt ook voor de twee geretourneerde betalingen. Een SWIFT-bericht constitueert nog geen vermoeden van fraude. Aldus steeds ABN AMRO.

De rechtbank overweegt als volgt. De stellingname van [eisers] komt er in de kern op neer dat er sprake is geweest van alerts, dat op basis daarvan subjectieve wetenschap bij ABN AMRO moet worden aangenomen, dat een telefoontje aan mevrouw [eiser 2] om te verifiëren of zij misschien werd opgelicht ertoe had geleid dat ze met de betalingen zou zijn gestopt, dat het verzaken van het stellen van die vraag neerkomt op schending van de contractuele zorgplicht en daarmee een toerekenbare tekortkoming van ABN AMRO jegens [eisers] , zodat ABN AMRO aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden vermogensschade.

Zelfs indien deze stellingname integraal zou slagen, is de rechtbank van oordeel dat er dan nog steeds geen plicht van ABN AMRO bestaat tot het vergoeden van schade. Redengevend hiervoor is dat – als subsidiair aangevoerd door ABN AMRO – sprake is van een in de causaliteitsafweging zodanig zwaar wegende eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde van [eisers] dat de schade als gevolg van een eventuele fout van ABN AMRO geheel voor hun rekening en risico dient te blijven. De vermogensschade van [eisers] is ontstaan en is vervolgens gaan oplopen als gevolg van een geslaagde oplichting van mevrouw [eiser 2] . Dat aan het oplopen van de schade geen halt is toegeroepen, is – afgezien van de persoon van de oplichter – in de eerste plaats toe te rekenen aan mevrouw [eiser 2] zelf. De oplichting heeft immers eerst en hoofdzakelijk kunnen slagen door onvoorzichtig, irrationeel handelen van mevrouw [eiser 2] . Zij heeft zonder enige controle van de identiteit van een man die zij slechts via internet kende, op diens verzoek grote sommen geld overgemaakt, terwijl er meer dan genoeg aanwijzingen waren om tot identiteitscontrole over te gaan: Zij skypte met de man zonder beeld, zodat zij niet kon zien of dit de man was van de brief met de portretfoto. Op het door [eisers] overgelegde overzicht van de verrichte overboekingen was duidelijk dat de tenaamstelling van de rekening waarnaar zij geld overmaakte niet leek op ‘ [naam] ’. De rekeningen werden aangehouden in Ghana terwijl deze persoon aan haar voorspiegelde een Amerikaanse, nog tijdelijk in Irak gelegerde militair te zijn. De omstandigheid dat twee overgeboekte bedragen om voor haar onbekende reden werden teruggeboekt, heeft haar er niet van weerhouden deze bedragen zonder enige terughoudendheid vervolgens in één transactie naar een andere rekening in Ghana over te boeken.

Dat aan het oplopen van de schade geen halt is toegeroepen, is in de tweede plaats toe te rekenen aan de heer [eiser 1] . De heer [eiser 1] , mede-rekeninghouder, controleerde immers geen bankafschriften, terwijl hij dit volgens de betaaldienstovereenkomst met ABN AMRO wel verplicht was, zoals ABN AMRO onweersproken heeft aangevoerd met verwijzing naar de op die overeenkomst toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden 2009 (ABV 2009). Als de heer [eiser 1] aan zijn controleplicht had voldaan, zou het betalingsverkeer naar Ghana zijn opgehouden, zo mag worden aangenomen.

Nu reeds op basis van dit oordeel aan [eisers] geen schadevergoeding toekomt, behoeft voornoemde stellingname geen zelfstandige beoordeling.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering integraal zal worden afgewezen. Omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden hebben [eisers] niet (voldoende) gesteld.

In het licht van het bovenstaande heeft de rechtbank geen behoefte aan nadere informatie met betrekking tot SWIFT-berichten, als gesuggereerd door [eisers] met toepassing van artikel 22 Rv.

[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN AMRO tot heden begroot op:

€ 3.894,00 aan griffierecht

€ 6.198,00 aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VII)

€ 10.092,00 totaal.

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.

De (na)kosten zullen nog worden vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, als bij de beslissing vermeld. De (na)kostenveroordeling zal op de vordering daartoe van ABN AMRO uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank

wijst het gevorderde af,

veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN AMRO tot heden begroot op € 10.092,00, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis hebben voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, voornoemde bedragen van € 10.092,00 en € 157,00 te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening, voornoemd bedrag van € 82,00 te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het vonnis tot de dag der voldoening,

verklaart de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2018.1.