7.6.4 Doctrine

Een meerderheid van de Duitse doctrine is van mening dat vanwege het werknemersbeschermende doel van de richtlijn overgang van onderneming de grensoverschrijdende overgang van onderneming moet worden ondergebracht bij de conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten.1 Bij grensoverschrijdende overgang van onderneming is de door § 613a BGB geboden bescherming altijd en uitsluitend van toepassing als Duits recht ingevolge de conflictregel van artikel 8 Rome I-Verordening van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomst. Als de overgang van onderneming wordt ondergebracht bij de conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten kan, wanneer een onderneming naar een ander land wordt verplaatst en de gewone werkplek wijzigt, een Statutenwechsel plaatsvinden. Als deze Statutenwechsel doorwerkt ten aanzien van de rechten die samenhangen met de overgang ontstaan er problemen: de werknemer kan dan namelijk niet langer aan § 613a BGB rechten ontlenen.

In verband met de Statutenwechsel zijn varianten op het onderbrengen van de overgang van onderneming bij de conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten ontstaan. Volgens Pietzko mag het krachtens de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde recht er niet toe leiden dat de werknemers geen bescherming kunnen ontlenen aan de dwingende beschermingsbepalingen van de vestigingsplaats van de onderneming, reden waarom Pietzko voorstelt als gewone werkplek de vestigingsplaats van de onderneming vóór voltrekking van de overgang te hanteren.2 Pietzko ‘bevriest’ daarmee het op de arbeidovereenkomst toepasselijke recht op het moment voor de overgang van onderneming. Volgens Drobnig en Puttfarken gaan de arbeidsovereenkomsten krachtens § 613a BGB pas over als zowel het oude recht als het nieuwe recht in deze overgang voorzien.3 Aldus is volgens Drobnig en Puttfarken sprake van Statutenkumulation: een cumulatie van het oude en het nieuwe recht.4 Däubler stelt voor de Statutenwechsel in geval van overgang van onderneming voor een jaar uit te sluiten.5 Volgens Feudner is het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht te beschouwen als een recht dat krachtens § 613a BGB mee overgaat van vervreemder naar verkrijger, reden waarom volgens hem geen Statutenwechsel plaatsvindt.6 Deinert stelt dat door middel van richtlijnconforme uitleg de betreffende nationale implementatiewetgeving een substitutie door de buitenlandse overgang van onderneming moet erkennen, voor zover de wet deze niet toch al erkent.7 Indien onder het oude recht sprake is van een overgang van onderneming, moet deze onder het nieuwe recht worden erkend. Is substitutie niet mogelijk (bijvoorbeeld bij een overgang naar een derde land) dan moet volgens Deinert de nationale implementatiewetgeving als voorrangsregel worden toegepast.

Enkele schrijvers zijn van mening dat de overgang van onderneming wegens de grote economische en sociaal-politieke belangen zowel onder artikel 8 Rome I-Verordening kan vallen als onder artikel 9 Rome I-Verordening.8 Omdat het EU-recht bij een rechtskeuze voor het recht van een derde land zich krachtens de gunstigheidsvergelijking van artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening zal doorzetten is volgens Deinert alleen conflictenrechtelijke interventie vereist als het recht van het derde land het objectief toepasselijke recht is krachtens artikel 8 lid 2 t/m 4 Rome I-Verordening.9 Slechts in deze zeldzame gevallen is toepassing van het Europese recht omtrent overgang van onderneming als voorrangsregel vereist. Deinert is daaromvan mening dat § 613a BGB alleen als voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening is te beschouwen voor zover het:

Voor alle andere gevallen biedt het onderbrengen van de overgang van onderneming bij de conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten een adequate oplossing, aldus Deinert.

Een aantal schrijvers neemt als uitgangspunt dat § 613a BGB is gebaseerd op de richtlijn overgang van onderneming, welke richtlijn naast werknemersbescherming ook een sociaal-politiek openbaar belang kent.11 In het kader van het toepassingsbereik van de richtlijn overgang van onderneming moet de werking van de richtlijn overgang van onderneming daarom los van het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst worden veiliggesteld door de nationale implementatiewetgeving als voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening te kwalificeren.

Ten slotte pleiten enkele schrijvers voor een eigen conflictregel voor overgang van onderneming, die zou moeten aanknopen bij de vestigingsplaats van de onderneming.12 Deze schrijvers zijn van mening dat het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst niet de vraag naar overgang van onderneming mag beheersen omdat het in geval van overgang van onderneming niet slechts gaat om de individuele werknemer, maar ook om bedrijfs- en arbeidsmarktoverwegingen.

Ook aanknoping bij de vestigingsplaats van de onderneming kan tot een Statutenwechsel leiden als de onderneming grensoverschrijdend wordt verplaatst. Een automatische overgang van arbeidsovereenkomsten over de grenzen is volgens Junker slechts mogelijk als het materiële arbeidsrecht geünificeerd is.13 Junker stelt daarom de navolgende conflictregel voor de overgang van onderneming voor:

Deze conflictregel gaat ook uit van Statutenkumulation.14

Reichold stelt voor de Statutenwechsel gedurende de periode van een jaar uit te stellen, waarmee hij de handhavingsverplichting van in een cao vastgelegde arbeidsvoorwaarden (zoals opgenomen in artikel 3 lid 3 tweede alinea van de richtlijn overgang van onderneming en § 613a lid 1 tweede zin BGB) heeft willen veralgemeniseren.15 Op deze manier verwacht Reichold de grensoverschrijdende mobiliteit bij een eigen conflictregel die aanknoopt bij de vestigingsplaats van de onderneming te kunnen bevorderen.

In de specifiek op dit onderwerp betrekking hebbende literatuur is – net als in Nederland – blijkbaar niemand voorstander van het onderbrengen van de overgang van onderneming bij de conflictregels voor de overnameovereenkomst. Een meerderheid is voor het onderbrengen van de overgang van onderneming bij de conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten terwijl een minderheid de ligging van de onderneming doorslaggevend acht.