2.6 Conclusie

Zetten wij het Nederlandse systeem van bestuurderstoetsingen af tegen de Europese ontwikkelingen op dit gebied, dan leidt dit tot de volgende conclusies.

In de eerste plaats valt op dat Nederland in de jaren na de mondiale crisis niet heeft stilgezeten. Mede naar aanleiding van diverse onderzoeken in eigen land, zoals de rapporten van de commissies De Wit, Maas, Frijns en Scheltema, is een stevig raamwerk opgetuigd met uitgewerkte regelgeving en processen ten aanzien van personentoetsingen. Open normen zijn nader ingevuld en toegelicht in wet- en regelgeving en in de Beleidsregel Geschiktheid.

Op deze wijze is een verregaand geharmoniseerd systeem van betrouwbaarheid en geschiktheid gerealiseerd waarbij de toetsingen in de gehele financiële sector in beginsel op uniforme wijze worden uitgevoerd. Daarbij wordt zoveel mogelijk gebruik gemaakt van dezelfde definities, beoordelingscriteria, reikwijdte en procedure regels (toetsingsproces). Of de instelling onder toezicht staat van de AFM of DNB maakt in principe geen verschil.

Een blik op de Europese regelgeving levert een heel ander beeld op. Definities, reikwijdte en beoordelingscriteria verschillen per richtlijn en verordening. Van harmonisatie tussen sectoren is in Europa nog nauwelijks sprake, al zijn wel verschillende initiatieven ontplooid op dit terrein. Positieve uitzonderingen zijn bijvoorbeeld de MiFID II, waarbij wordt verwezen naar het CRD IV-regime, de gelijkluidende bepalingen in de Richtlijn Elektronisch geld en de PSD II en de Gemeenschappelijke Richtsnoeren van de drie ESA’s voor de beoordeling van de reputatie van houders van een gekwalificeerde deelneming.1

Uit de Peer Reviews van EBA en EIOPA is gebleken dat zelfs de toezichtpraktijken in één en dezelfde sector, namelijk de bankensector en de verzekeringssector, in de verschillende lidstaten zeer uiteen lopen. Dit beeld is, voor wat betreft de bankensector, recent bevestigd in een rapport van het Directorate-General for Internal Policies (IPOL) uit maart 2020, opgesteld op verzoek van de Commissie van Economische en Monetaire Zaken van het Europees Parlement.2 Het rapport constateert “deep cross country differences”, zowel ten aanzien van procedurele aspecten als bij de interpretatie van de beoordelingscriteria. Personentoetsingen, aldus het rapport, kunnen worden beschouwd als één van de minst geharmoniseerde onderdelen in het Europees bankentoezichtrecht.

Dit roept vragen op over een Europees gelijk speelveld (level playing field). Daarnaast compliceert dit in de bankensector het werk van de ECB, die dan ook onophoudelijk pleit voor verdergaande harmonisatie van de toetsingsregelgeving. De verschillende stelsels van nationale wetgeving belemmeren een consistent en geharmoniseerd toezicht op de banken in de eurozone.3

Hoewel de (al tamelijk uitgebreide en gedetailleerde) Richtsnoeren van EBA uit 2011 en 2012, opgevolgd door de nog uitvoeriger Richtsnoeren van EBA en ESMA uit 2018, ongetwijfeld een nader harmoniserend effect hebben gehad in de lidstaten, heeft dit de verschillen in nationale wetgeving, toetsingspraktijken en culturen (nog) niet weggenomen. Dit geldt ook voor (de eerste versie van) de ECB-Gids.4 Ook voor de verzekeringssector geldt dat EIOPA Richtsnoeren heeft opgesteld voor het uitvoeren van de fit and proper-toets, zij het dat deze een stuk minder gedetailleerd zijn dan de Richtsnoeren van EBA. Kennelijk is het effect van dergelijke soft law in de praktijk beperkt.

Op basis van de resultaten bij banken en verzekeraars lijkt de verwachting gerechtvaardigd dat de Europese lidstaten ook in andere sectoren, waar nadere gedelegeerde verordeningen of Richtsnoeren van de ESA’s in het geheel ontbreken, zeer diverse en uiteenlopende toetsingspraktijken kunnen hanteren.

Een harmonisatie van de nationale stelsels lijkt mij zonder meer gewenst. De toezichtautoriteiten (ESA’s) kunnen in dit proces een belangrijke rol spelen. Zij hebben de taak om een uniforme toepassing van de Europese regels te bevorderen en kunnen hiertoe Richtsnoeren uitbrengen of adviezen opstellen voor nieuwe wetgeving.5 Met name deze laatste bevoegdheid lijkt van belang. De ESA’s kunnen het initiatief nemen tot het opstellen van gedelegeerde verordeningen op Level-2 niveau. Dergelijke verordeningen hebben rechtstreekse werking en zijn zonder nadere implementatie in de nationale wetgeving in de lidstaten van toepassing. Bovendien maken deze verordeningen, anders dan genoemde Richtsnoeren, onderdeel uit van het Unierecht zodat de ESA’s tegen eventuele inbreuken kunnen optreden.6

Ook het Nederlands toetsingssysteem kent verschillende nationale bijzonderheden, die in andere lidstaten ontbreken. Genoemd kunnen worden, naast het cross-sectorale toepassingsbereik, de hoge betrouwbaarheidsstandaarden, de gebonden betrouwbaarheidsoordelen, het betrouwbaarheidspaspoort, de belangenafweging als onderdeel van het vaststellen van het betrouwbaarheidsoordeel, de term “betrouwbaarheid buiten twijfel”, de brede geschiktheidstoets, expliciete bepalingen over tijdsbesteding en onafhankelijkheid, benadrukking van gedragsaspecten en klantbelangen als onderdeel van de geschiktheidstoets, de toevoeging van integriteitselementen aan de geschiktheidstoets, het systeem van de dubbele poortjes, de bankierseed en het bancair tuchtrecht.

Waar de Europese standaarden (cross-sectoraal) zouden kunnen worden verhoogd en geharmoniseerd, zou ook Nederland haar specifieke nationale invullingen en aanvullingen kritisch tegen het licht kunnen houden.

In de bankensector is reeds duidelijk sprake van een dergelijke wisselwerking tussen Nederland en Europa. De analyse van de Richtsnoeren en de ECB-Gids leidt tot de conclusie dat in Europa veel goed werkende Nederlandse praktijken terugkomen en dat Nederlandse best practices zijn overgenomen. Voorbeelden zijn de systematiek van de Beleidsregel Geschiktheid, de uitgewerkte toetsingspraktijken ten aanzien van het collectief (met gebruik van de matrix), de nadruk op vaardigheden (met de zestien bij de Beleidsregel Geschiktheid opgenomen competenties), het gebruik van interviews en het gedetailleerd uitgewerkte systeem van betrouwbaarheidstoetsingen. Andersom heeft Nederland zijn voordeel gedaan met bijvoorbeeld de nadere invulling door EBA en ESMA van het begrip “voldoende tijd”, en de uitwerking van het begrip “onafhankelijkheid”. Ook buiten het bankentoezicht zijn dit nuttige expliciteringen van de geschiktheidstoets, en is dit inmiddels toegevoegd in de Beleidsregel Geschiktheid. Daarnaast zouden de Nederlandse toezichthouders kunnen overwegen om, net als de ECB, vaker gebruik te maken van de mogelijkheid om voorwaarden te verbinden aan een positief besluit. Zo zou, in plaats van zwart-wit beslissingen, meer maatwerk kunnen worden geleverd.

Tegelijkertijd is het afwachten of bepaalde Nederlandse versterkingen van het toetsingsproces, waar de laatste jaren hard aan is gewerkt, ook in het Europese bankentoezicht voet aan de grond krijgen. Denk in dit verband bijvoorbeeld aan de recente verbeteringen op het gebied van transparantie, en aan de aanbeveling van de Commissie Ottow om externen in het toetsingsproces te betrekken.7

Daarnaast zijn we in Nederland gewend aan bepaalde vanzelfsprekendheden, die in Europa echter genuanceerder kunnen liggen. Een voorbeeld is de Nederlandse ex ante-toetsing. Een andere vanzelfsprekendheid is het werken met de Beleidsregel Geschiktheid. Bij de toetsing van bestuurders bij Nederlandse significante banken dient echter voorrang te worden gegeven aan de ECB-Gids. Ook zou de ECB, vanuit haar verantwoordelijkheid voor het gehele bankentoezicht en het systeem als geheel, het toepassingsbereik van de Gids in de toekomst kunnen uitbreiden naar minder significante banken. Dit zou de consistentie in het bankentoezicht kunnen bevorderen. De Gids ziet immers reeds op toetsingen bij vergunningverlening, en het zou ongewenst kunnen zijn als nationale autoriteiten bij daarop volgende bestuurderswisselingen andere (lagere) eisen zouden kunnen stellen.

Tot slot; hoewel harmonisatie een groot goed is, moet uiteraard ook weer niet worden doorgeslagen naar het willen “dichttimmeren” van de regels. Personentoetsingen zijn uit de aard der zaak subjectieve toetsen waarbij voldoende ruimte dient te blijven voor nuance en afweging. Ook moet rekening gehouden kunnen worden met de inpasbaarheid van bepalingen in het nationale vennootschaps- en ondernemingsrecht, en met nationale bijzonderheden en meer cultureel bepaalde verschillen. In dit verband is de wens tot efficiency bij de ECB, eveneens tot uitdrukking komend in het lager in de organisatie beleggen bepaalde toetsingsbeslissingen, weliswaar begrijpelijk maar moet tegelijkertijd gewaakt worden voor een “tick the box- mentaliteit”. Indicatief in dit verband zijn wellicht de summiere toetsing van meer subjectieve factoren zoals betrouwbaarheid, vaardigheden, competenties en gedrag in de ECB- Gids. Belangrijk is dat wordt onderkend dat dergelijke factoren relevant zijn voor een goede uitoefening van de functie, en dat deze bijvoorbeeld een rol kunnen spelen bij een hertoetsingsonderzoek. Ook moet worden gelet op een te strikte invulling van de vereiste ervaring. Op dit vlak kunnen de door de ECB gestelde eisen als te rigide worden ervaren, bijvoorbeeld als hierdoor de noodzakelijke diversiteit in het bestuur als geheel niet kan worden gegarandeerd.