13.2.2.2 Verwerving in de zin van art. 5 lid 1 Overnamerichtlijn

Een mogelijke interpretatie is dat de biedplicht enkel kan worden geactiveerd door een verwerving in enge zin, verkrijging van de goederenrechtelijke aanspraak op het effect waaraan stemrecht is verbonden (de “enge interpretatie”). De zinsnede “in voorkomend geval samen met de effecten die hij reeds bezit en de effecten die in het bezit zijn van in onderling overleg met hem handelende personen” wordt blijkbaar aldus gelezen dat er weliswaar sprake is van toerekening van stemrechten (zie uitgebreid hoofdstuk 12), maar dat dit niet wegneemt dat voor het ontstaan van een biedplicht een aanvullende verwerving nodig is.

De enge interpretatie is te vinden in een duidelijke minderheid van alle lidstaten.2 Van de onderzochte landen horen daarbij het Verenigd Koninkrijk (§ 5.3.3) en België (§ 5.7.3). Het Italiaanse recht huldigt hetzelfde uitgangspunt, maar in bijzondere gevallen kan ook het sluiten of wijzingen van een samenwerkingsovereenkomst tot een biedplicht leiden (§ 5.6.3).

Hieronder is schematisch weergegeven wanneer – behoudens vrijstellingen3 – een verwerving in deze landen tot een biedplicht leidt:

De eerste variant strekt tot evenredige verdeling va de controlepremie, hetgeen in deze landen de enige grondslag lijkt te vormen voor de biedplicht wegens acting in concert (vgl. eerder § 4.3.3.3 en hierna sub III). De tweede en derde variant zijn vermoedelijk gericht op het voorkomen van omzeiling van de eerste variant.7

In de rest van de onderzochte landen, waaronder Nederland (§ 13.2.2.3), wordt geen verwerving in enge zin geëist.8 In deze landen kan een biedplicht reeds ontstaan als gevolg van het sluiten van een stemovereenkomst of de toetreding tot een reeds bestaand samenwerkingsverband (§ 13.2.3).

De enge interpretatie staat op gespannen voet met de strekking van de biedplicht. Een belangrijke rechtvaardigingsgrond van de biedplicht is bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen het gevaar van machtsmisbruik en/of onevenredige verdeling van de controlepremie. Als gezegd ligt zonder een verwerving in enge zin niet voor de hand dat er een controlepremie is betaald. Moeilijker ligt het gevaar van machtsmisbruik. Tegen die achtergrond zou het geen verschil moeten maken of er sprake is van een verwerving in enge zin.9 In de bekritiseerde interpretatie lijken minderheidsaandeelhouders onvoldoende te worden beschermd tegen dreigend machtsmisbruik.10 Gelet op de vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, dat het EU-recht doelconform moet worden uitgelegd11, zou ik menen dat het begrip “verkrijging” in art. 5 lid 1 Overnamerichtlijn ruim geïnterpreteerd moet worden. In de Nederlandse literatuur lijkt daar ook van uit te worden gegaan, de buitenlandse literatuur is verdeeld.12

Ter rechtvaardiging van de enge interpretatie wordt ook wel gewezen op de billijke prijsbepaling van art. 5 lid 4 Overnamerichtlijn (zie daarover hierna hoofdstuk 14).13 De prijs die bij het verplichte bod moet worden geboden wordt daar immers omschreven als de hoogste prijs die in een bepaalde periode voorafgaand aan het bod is betaald “voor dezelfde effecten”.14 Zonder verwerving, is die billijke prijs niet te berekenen. Dit argument gaat niet op, omdat iedere lidstaat regels kent voor gevallen waarin van een “verwerving” geen sprake is (§ 13.2.2.2).

Een ander mogelijk argument is dat de biedplicht ten minste voor een deel wordt gerechtvaardigd met een beroep op de evenredige verdeling van de controlepremie (§ 4.2.2.3); bij het ontbreken van een verwerving in enge zin zal van een dergelijke premie geen sprake zijn. Dit argument gaat er ten onrechte van uit dat aan de biedplicht steeds zowel bescherming tegen machtsmisbruik als bescherming tegen onevenredige verdeling van de controlepremie ten grondslag moet liggen; een van beide volstaat (zie eerder § 4.2.3).