Uitkoop van minderheidsaandeelhouders (VDHI nr. 125) 2014/6.3.2.c:6.3.2.c Het moment waarop aan het kapitaalvereiste moet zijn voldaan

Uitkoop van minderheidsaandeelhouders (VDHI nr. 125) 2014/6.3.2.c

6.3.2.c Het moment waarop aan het kapitaalvereiste moet zijn voldaan

Documentgegevens:

mr. T. Salemink, datum 01-07-2014

Datum: 01-07-2014
Auteur: mr. T. Salemink
JCDI: JCDI:ADS602304:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

De uitkoper dient vanaf het moment van het uitbrengen van de dagvaarding aan het kapitaalvereiste te voldoen.1

Bovendien moet hij gedurende de gehele procedure, op straffe van niet-ontvankelijkheid, aan dit vereiste blijven voldoen.23 De wetgever acht de gedwongen overdracht van aandelen gerechtvaardigd indien een aandeelhouder meer dan 95% van het geplaatste kapitaal verschaft (§ 4.2.2). Op dat moment weegt zijn belang om alle aandelen te verwerven, zwaarder dan het belang van de minderheid om aandeelhouder te blijven. De rechtvaardiging vervalt dus indien de uitkoper niet langer aan deze drempel voldoet. Bovendien ziet zijn vordering in die situatie niet meer op alle resterende aandelen, waardoor hij niet alle aandelen verkrijgt. Ik vind de reden voor de daling van het aandelenbelang, anders dan bij het enquêterecht en de geschillenregeling, niet relevant.4

De OK kan echter niet altijd controleren of de uitkoper gedurende de procedure aan het kapitaalvereiste blijft voldoen. Zij heeft hiervoor simpelweg niet de middelen.5 Wel kunnen na het moment van de dagvaarding feiten en omstandigheden voor de OK aanleiding zijn om nogmaals het aandelenbezit van de eiser te verifiëren.6 Een voorbeeld is de uitkoopprocedure inzake Dexia, waarin na het aanbrengen van de zaak de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft.7 De uitkoper moet vervolgens aantonen dat hij nog steeds minimaal 95% van het geplaatste kapitaal verschaft.8

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Evenzo Leijten (2003), p. 58; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/681 sub a; Handboek (2013), nr. 199.3. Indien er verschillende dagvaardingen zijn uitgebracht, geldt de datum van de eerste dagvaarding als peildatum, zie Bulten (2003), p. 8. Zie OK 19 april 2011, JOR 2011/ 180 (Cascal) voor een voorbeeld waarin niet duidelijk is of de uitkoper op het moment van dagvaarding aan het kapitaalvereiste voldoet.

Evenzo Van Dort (1991), p. 212; Van Vliet (1999), p. 37; Leijten (2003), p. 58; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/681 onder a. De laatstgenoemde auteurs wijzen op de mogelijkheid van schorsing van geding vanwege het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, als bedoeld in art. 225 lid 1 sub c Rv. Anders Buijn/Storm (2013), p. 1129, die van mening zijn dat het tijdstip waarop de vordering wordt ingesteld, bepalend is.

In België speelt net als in Nederland de discussie of de uitkoper gedurende de volledige duur van de procedure aan het kapitaalvereiste moet voldoen. De wettelijke regeling gebruikt de termen ‘houden’ en ‘bezitten’ van de effecten. Dit impliceert dat de voorwaarde van de drempeloverschrijding gedurende de gehele looptijd van het uitkoopbod moet zijn vervuld. Volgens Verhoest (1999), p. 300 en Van der Elst (2008), p. 341, creëert dit ‘onnodige rechtsonzekerheid’, omdat het daardoor mogelijk is dat het bod gedurende de uitkoopprocedure alsnog ongeldig wordt. Zij pleiten voor een vast referentiepunt, zodat wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur nadien geen effect hebben op de geldigheid van de uitkoopprocedure. Gelet op de rechtvaardiging voor de gedwongen overdracht van aandelen, acht ik dit voorstel niet wenselijk.

Voor het enquêterecht zijn twee situaties te onderscheiden. Indien het kapitaalbelang van de verzoeker – na indiening van zijn verzoek – tot onder de wettelijke grens daalt als gevolg van externe oorzaken (bijvoorbeeld door een emissie van aandelen), blijft hij desalniettemin ontvankelijk. De rechter verklaart de verzoeker echter niet-ontvankelijk, indien de daling het gevolg is van andere factoren (bijvoorbeeld door verkoop van aandelen of de intrekking van het verzoek door de mede-verzoeker). Zie HR 8 juli 2011 (ro. 3.6.1-3.6.2.), NJ 2011/306; JOR 2011/288 (Rhodia). Voor de geschillenregeling past een vergelijkbare conclusie, aldus Bulten (2011), p. 99. Een vergelijking met de uitkoopregeling gaat niet op, omdat de strekking te verschillend is dan van de andere twee regelingen. Hierover ook Assink (2013), p. 2414-2415.

Leijten (2003), p. 58.

OK 24 juni 1999 (ro. 2.3), NJ 1999/724 (Pirelli Tyre Holding).

OK 2 mei 2002, ARO 2002/73 (Dexia).

In OK 19 april 2011, JOR 2011/180 (Cascal) constateert de OK op grond van een door de uitkoper overgelegde notariële akte dat na het moment van dagvaarding nog een groot aantal aandelen aan de uitkoper zijn geleverd. De OK wijst vervolgens tussenarrest om de uitkoper in de gelegenheid te stellen hierover opheldering te verschaffen.