10.4.3 Analyse van de rechtspraak en eigen mening

Uit de rechtspraak over bouwverboden blijkt dat het ehrm, net als bij de rechtspraak over beperkingen van omgevingsbelastend gebruik van eigendommen (anders dan bouwbeperkingen)1, terughoudend is met het aannemen van een (uit artikel 1ep voortvloeiende) verplichting voor de overheid om een gehele of gedeeltelijke schadevergoeding aan te bieden voor schade die veroorzaakt wordt door bouwbeperkingen. Wat echter opvalt is dat het ehrm in de rechtspraak over bouwbeperkingen niet of in ieder geval beduidend minder vaak expliciet aangeeft dat het slechts toetst of de weigering van de nationale autoriteiten om een gehele of gedeeltelijke schadevergoeding aan te bieden (manifest) arbitrair of onredelijk is. Dit hoeft niet te betekenen dat de toetsing door het ehrm bij bouwbeperkingen intensiever is dan bij beperkingen van ander omgevingsbelastend gebruik van eigendommen. Het toetsingscriterium van ‘(manifest) arbitrair of onredelijk’ is immers rekbaar en per geval voor verschillende invulling vatbaar. Het is dan ook zinvoller door dit abstracte criterium heen te kijken en te bestuderen tot welke oordelen het ehrm in het verleden is gekomen en op basis van welke meer concrete omstandigheden en gezichtspunten het tot die oordelen is gekomen. Bij de bestudering van die oordelen, waarvan in de voorgaande subparagrafen een representatieve selectie is weergegeven, blijkt dat het ehrm bij bouwbeperkingen (anders dan bij beperkingen van ander omgevingsbelastend gebruik van eigendommen) in ieder geval enkele keren heeft geoordeeld dat geen sprake was van een ‘fair balance’ (mede) wegens het ontbreken van een gehele of gedeeltelijke schadevergoeding. De rode draad die door de hierboven weergegeven rechtspraak loopt, lijkt te zijn dat het ehrm een schending van het vereiste van de ‘fair balance’ aanneemt als de burger zijn eigendom voor bouwdoeleinden heeft gekocht en ten tijde van die aankoop bouwen ook toegestaan was, maar vervolgens geen schadevergoeding krijgt als hij door een nadien ingevoerde bouwbeperking (bouwverbod) in het realiseren van zijn bouwplannen gefrustreerd wordt.2 Dat kan anders zijn, indien ondanks de bouwbeperking (het bouwverbod) nog voldoende bouwmogelijkheden overblijven (gedeeltelijk bouwverbod).3 Het ontbreken van een gehele of gedeeltelijke schadevergoeding levert volgens het ehrm ondanks de ernst van de aantasting (doorgaans) geen schending van de vereiste ‘fair balance’ op, als de burger bij de verwerving van de eigendom wist of moest weten van de bestaande of toekomstige bouwbeperking (actieve risicoaanvaarding).4 Hetzelfde geldt, indien de burger (gedurende een langere periode) vóór de instelling van de bouwbeperking nagelaten heeft bestaande bouwmogelijkheden te benutten dan wel de eigendom te verkopen zodat een ander die mogelijkheden had kunnen benutten (passieve risicoaanvaarding). 5 Deze passieve risicoaanvaarding gooit voor de burger echter niet altijd roet in het eten. Er zijn namelijk arresten waarin passieve risicoaanvaarding aangenomen had kunnen worden, maar waarin het ehrm dat niet deed. In het arrest-Potomska en Potomski/Polen hadden de klagers in 1974 een stuk grond van de overheid gekocht om er een huis en werkplaats op te bouwen. Pas in 1987 wees de overheid de grond aan als beschermd monument, waardoor er niet meer op gebouwd mocht worden. De omstandigheid dat de klagers het huis en de werkplaats niet hadden gebouwd in die dertien jaar verhinderde het ehrm niet te oordelen dat geen sprake was van een ‘fair balance’.6 In de zaak-Anonymos Touristiki Etairia Xenodocheia Kritis/Griekenland was iets soortgelijks aan de hand. In die zaak had de klaagster in de jaren ’70 van de vorige eeuw grond gekocht om een hotelcomplex te bouwen. In 1977 kreeg de klaagster onder beperkingen overheidstoestemming om het complex te bouwen. Zij begon evenwel niet met de bouw vanwege die beperkingen. In 1984 stelde de overheid vervolgens een absoluut bouwverbod in op de grond van de klaagster. Ook hier weerhield de omstandigheid dat de klaagster zeven jaar lang niet gebouwd had het ehrm er niet van het vereiste van de ‘fair balance’ geschonden te achten.7 In de literatuur is de leer van de passieve risicoaanvaarding in de context van bouwactiviteiten wel verdedigd met het argument dat die leer voorkomt dat gefingeerde claims kunnen worden ingediend door burgers die in het geheel niet van plan waren ooit te gaan bouwen.8 Dat argument is evenwel niet sterk, omdat het geheel eraan voorbijziet dat een dergelijke burger zonder bouwplannen wel degelijk in zijn vermogen (eigendomsbelangen) aangetast wordt door de waardedaling van de grond (die doorgaans het gevolg is van een bouwbeperking). Bij verkoop van de grond zal die aantasting zich concretiseren en voor de verkopende burger definitief worden. Dat ook burgers zonder concrete bouwplannen voor die waardedaling schadevergoeding willen is begrijpelijk en dergelijke schadevorderingen kunnen niet gefingeerd genoemd worden. Dit neemt niet weg dat een dergelijke burger zijn vermogensbelangen veilig had kunnen stellen door de grond te verkopen aan een ander met bouwplannen op een moment dat bouwen nog toegestaan was. Bij zo’n verkoop had hij immers de waarde van de bouwgrond te gelde kunnen maken en een daling van zijn vermogen kunnen voorkomen. Het is echter de vraag of het altijd redelijk is dit van burgers te vergen. Het ehrm lijkt (in ieder geval) bij ondernemers te vinden dat dat inderdaad gevergd kan worden. 9 Ik zou menen dat het in ieder geval niet redelijk is om van particulieren die hun eigendommen niet bezitten en gebruiken ten behoeve van een beroep of bedrijf te vergen dat zij hun eigendommen verkopen zodat een ander de nog bestaande bouwmogelijkheden kan benutten.

In paragraaf 10.3.5 heb ik voor drie verschillende soorten schade (namelijk verloren gegane investeringen, inkomstenderving en waardedaling van eigendommen) aangegeven in welke gevallen zij naar mijn mening op grond van (het vereiste van de ‘fair balance’ van) artikel 1ep vergoed moet worden, indien die schade het gevolg is van een beperking van omgevingsbelastend gebruik van eigendommen (anders dan bouwbeperkingen). Hetgeen ik daar betoogd heb, geldt (op overeenkomstige wijze) ook voor schade die het gevolg is van een bouwbeperking (bouwverbod) ten aanzien van eigendom.