VI.2. Het Erbvertrag of het gemeinschaftliches Testament?

Het Duitse erfrecht is een belangrijke inspiratiebron. Niet alleen omdat Meijers bij het ontwerpen van de proeve van het huidige Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek veel over de grens heeft gekeken, maar meer in het bijzonder omdat bleek uit par. 3.7 en par. 4.6 van hoofdstuk V dat erfrecht met bindende elementen in de Duitse praktijk veel voorkomt. Welk instituut, het Erbvertrag of het gemeinschaftliches Testament, spreekt het meest aan?

Wanneer men het Erbvertrag en het gemeinschaftliches Testament naast elkaar legt dan ziet men in hoofdlijnen de volgende verschillen en daarmee de voor- en nadelen. Een en ander kan gedistilleerd worden uit hetgeen in hoofdstuk V is beschreven.

Een bijzonder in het oog springend verschil tussen het Erbvertrag en gemeinschaftliches Testament is dat het Erbvertrag door iedereen gebruikt kan worden, terwijl het gebruik van het gemeinschaftliches Testament slechts voor gehuwden – en thans ook voor de ‘Lebenspartner’ – weggelegd is. Zelfs verloofden hebben dit instituut niet tot hun beschikking.

Het gemeinschaftliches Testament kan onderhands worden opgemaakt. Het Erbvertrag kan daarentegen slechts met tussenkomst van de notaris tot stand komen. Dit kan men zien als voordeel (Belehrung), maar ook als nadeel (kosten). Zelf zie ik het feit dat het gemeinschaftliches Testament onderhands kan worden opgemaakt als een groot euvel. Onderhandse testamenten zijn ‘ondingen’ en moeten bestreden worden, gelet op de complexiteit van het erfrecht en meer in het bijzonder gelet op de ingrijpende rechtsgevolgen die aan het gemeinschaftliches Testament verbonden kunnen zijn.

Het belangrijkste verschil is gelegen in het feit dat de binding bij het Erbvertrag meteen intreedt, met alle gevolgen van dien, terwijl bij het gemeinschaftliches Testament de binding eerst aanvang neemt na het overlijden van de eerststervende. Tijdens leven van beide echtgenoten is herroeping nog altijd mogelijk. Bovendien kan met het gemeinschaftliches Testament binding voorkomen worden door een verkrijging niet te aanvaarden. Dit is bij het Erbvertrag slechts mogelijk als een ‘terugtreedrecht’ is bedongen.

Wil van een Erbvertrag sprake zijn dan moet ten minste één beschikking bindend worden gemaakt (‘Verbot des Totalvorbehalts’). Bij een gemeinschaftliches Testament wordt deze eis niet gesteld, en kan derhalve ook zonder binding bereikt worden (door de binding ten aanzien van de betreffende beschikkingen uit te sluiten), dat de beschikkingen niet heimelijk kunnen worden herroepen. Testateurs kiezen dan alleen voor het ‘Offenheitsprinzip’.

Zie par. 4.3.2 van hoofdstuk V. Na overlijden van de eerststervende eén aanvaarding komt het gemeinschaftliches Testament grotendeels overeen met de werking van het Erbvertrag.

Bij een Erbvertrag is binding ook bereikbaar indien slechts één van de partijen beschikt (einseitiger Erbvertrag). Bij het gemeinschaftliches Testament wordt de ‘wechselbezüglichkeits-eis’ gesteld, hetgeen beschikkingen van beide zijden impliceert.

Overigens kan bij een gemeinschaftliches Testament slechts aan wechselbezügliche beschikkingen binding verleend worden. In deze zin biedt het Erbvertrag meer mogelijkheden.

Van geval tot geval zal in Duitsland bezien moeten worden, indien de testateur de mogelijkheid heeft om uit beide varianten te kiezen, welk instituut het best bij de erfrechtelijke wensen past.1

Gelet op de grote impact van de erfrechtelijke binding, en het feit dat ik er van uitga dat niet iedereen beseft wat deze binding voor hem of haar betekent, heb ik een voorkeur voor het gemeinschaftliches Testament. Wel zou het gemeinschaftliches Testament voor een grotere groep van personen open moeten staan.

In het bijzonder spreekt mij het ‘Offenheitsprinzip’ aan en het feit dat bij het gemeinschaftliches Testament het vergaande rechtsgevolg ‘binding’, zo gewenst, kan worden uitgesloten, terwijl dit bij het Erbvertrag niet mogelijk is. De mogelijkheid om te construeren dat een beschikking niet heimelijk kan worden herroepen, voldoet mijns inziens aan een behoefte. Ik verwijs naar tabel 14.

De algemene erfrechtelijke binding, die ook met het gemeinschaftliches Testament bereikt kan worden, is vergaand en – daarmee onder omstandigheden – gevaarlijk, zeker indien hiermee te standaardmatig wordt omgesprongen. Hiermee wil ik vanzelfsprekend niet de wens om de verwachting van de erfgenaam of legataris concreter te maken, dan met een gebruikelijke uiterste wilsbeschikking mogelijk is, bagatelliseren. Ik kom hier in par. 3 van dit hoofdstuk op terug.