VI.1. Vooraf

Waarom kan een erflater, conform art. 4:42 lid 2 BW, de uiterste wilsbeschikking steeds eenzijdig herroepen? Zouden op de eenzijdigheid en de herroepelijkheid geen nuanceringen mogelijk zijn of moeten zijn? Is er geen behoefte aan ‘erfovereenkomsten’? Moeten de contractuele erfstellingen en legaten een comebackmaken? Vragen die in de inleiding aan de orde waren. Is een regeling op Duitse leest geschoeid nodig in Nederland of geeft het bestaande regime voldoende ruimte? In dit hoofdstuk, dat mede gezien kan worden als een samenvatting, zullen enkele conclusies getrokken worden dan wel enkele conclusies die in de loop van dit werk reeds getrokken zijn op een rij worden gezet.

Uit hoofdstuk II blijkt dat in de literatuur nauwelijks aandacht werd besteed aan de absoluutheid van de herroepelijkheid. Ook tijdens de parlementaire behandeling van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek werd niet als zodanig op de herroepelijkheid ingegaan. Dit is een gemis. Terwijl meer dan vijftig jaar over het erfrecht is nagedacht, is er nauwelijks ruimte geweest voor debat over het ‘contractuele erfrecht’.

Gesteld kan worden dat aan de herroepelijkheid het beginsel van de testeervrijheid ten grondslag ligt. De herroepelijkheid is echter geen uitgangspunt waaraan niet getornd mag worden, zoals ik in par. 2 van hoofdstuk II betoogde. Ook op basis van de testeervrijheid kan betoogd worden dat het mogelijk moet zijn zich (enigszins) erfrechtelijk te binden. De wetgever zélf stond onder omstandigheden, met de contractuele erfstellingen en legaten, een uitzondering op de onbeperkte herroepelijkheid toe. Ook wees ik op de door de wetgever toegestane onherroepelijke aanwijzing van een begunstigde van een uitkering krachtens levensverzekering. Vooral echter de beperkte reikwijdte van art. 4:4 lid 2 BW, zoals behandeld in hoofdstuk III, noopt mij tot de conclusie dat de wetgever de herroepelijkheid van uiterste wilsbeschikkingen minder hoog in het vaandel heeft als op het eerste gezicht lijkt. Het sluiten van overeenkomsten terzake des doods, hetgeen feitelijk vergeleken kan worden met testeren, wordt ruimhartig toegestaan. De wetgever neemt deze overeenkomsten ter zake des doods slechts in het kader van de schuldeisersbescherming op in het erfrechtelijke systeem, en doet niets aan de onherroepelijkheid van deze quasi-uiterste wilsbeschikkingen. Met art. 4:126 BW neemt de wetgever derhalve slechts op een klein onderdeel – ter bescherming van de verschillende soorten schuldeisers – iets terug, daar waar hij de overeenkomst terzake des doods ruim baan geeft.

De regel dat een uiterste wilsbeschikking herroepelijk moet zijn, bleek ook geen grondslag van de ((inter)nationale) rechtsorde. Het valt, zo moet ik concluderen, derhalve wel mee met de absoluutheid van herroepelijkheid.

Het categorisch afwijzen van een onderzoek naar de wenselijkheid van nuanceringen op de onbeperkte herroepelijkheid is dan ook niet goed verdedigbaar. Zoals gezegd een gemis dat dit onderwerp nauwelijks aandacht heeft gehad.

De schijn van onherroepelijkheid wordt fel bestreden. Dit is terecht. Nu de herroepelijkheid op grond van de wet een dwingendrechtelijk gevolg is, mag aan cliënten/testateurs niet de verkeerde indruk worden gegeven. Hierbij past dat het gemeenschappelijke testament wordt verboden. Ik verwijs naar par. 3.1 van hoofdstuk II.

Mijn conclusie luidt dan ook, mede gezien de strekking van de parlementaire geschiedenis, dat het passeren van testamenten van partners afzonderlijk plaats zou moeten vinden. De notaris moet immers niet meewerken aan het ontstaan van de schijn van onherroepelijkheid. Bovendien wordt vermeden dat sprake is van (de schijn van) beïnvloeding.

Uit het feit dat de partners elkaars testament willen tekenen, leid ik af dat in de huidige praktijk de schijn van onherroepelijkheid gewekt wordt. Ik verwijs naar tabel 3 en 4. Het bespreken van de herroepelijkheid dient in alle gevallen hoog op de ‘notariële passeeragenda’ te staan. Zie tabel 5 en 6 van het veldonderzoek.

Ik durf thans de stelling aan dat indien het afzonderlijk passeren op grote schaal zou plaatsvinden, dit zou leiden tot een enorme vraag naar erfrechtelijk bindende elementen. Het veldonderzoek (tabel 14) steunt mij hierin. Ik kom hier op terug.