8.1.3 Het ontbreken van een eenduidig criterium voor toelating tot bewijslevering overtuigt niet

Het verschil in benadering bij het beoordelen van verzoeken tot houden van voorlopig getuigenverhoor én verzoeken om in een bodemprocedure tot bewijslevering toegelaten te worden, wordt van oudsher aldus verklaard, dat een verzoek tot houden van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht wordt gedaan om een procespartij in te laten schatten of het zinvol is om een procedure te beginnen, terwijl in een procedure de beslissing hoe een eenmaal begonnen debat voortgezet zou moeten worden aan de rechter is. Dienovereenkomstig wordt betoogd dat bij deskundigenbericht het verschil is gerechtvaardigd, doordat een voorlopig deskundigenbericht wordt gevraagd door partijen ten behoeve van henzelf én een deskundigenbericht door de rechter ten behoeve van diens oordeelsvorming.

Dat verschil in benadering overtuigt niet. Procespartijen doen er goed aan om zich bij hun gedrag immers te richten op hetgeen naar verwachting voor een rechter bij diens beoordeling van het geschil relevant zal zijn, nu deze hun geschil immers zo nodig beslecht. Ook overigens heeft het rechtvaardigen van het onderscheid het in zich om zowel onpraktisch als irrealistisch te zijn. De verklaring heeft het in zich om onpraktisch te zijn, omdat bij het vragen van bijvoorbeeld een voorlopig getuigenverhoor de focus slechts is gericht op het door de verzoeker aangedragen probandum, terwijl nog geenszins zeker behoeft te zijn of aan dat aldus ontsloten feitelijk debat toegekomen hoeft te worden, noch of het feitelijk debat daartoe beperkt zal blijven. De verklaring heeft het in zich om irrealistisch te zijn, omdat de uitkomst van een bodemprocedure ongewis kan zijn in verband met andere factoren dan het al of niet beschikbaar zijn van bewijs in verband met - bijvoorbeeld - onzekerheid hoe rechtsregels toegepast moeten worden op het voorliggende geschil. Tenslotte kan ook het aanspannen van of verweren in een bodemprocedure geschieden in het besef dat de uitkomst onzeker is én in de hoop dat de procedure meer duidelijkheid zal brengen. Een verzoek tot houden van - bijvoorbeeld - een voorlopig getuigenverhoor en een bodemprocedure kunnen dan ook veel meer gemeen hebben, dan op het eerste gezicht gedacht kan worden. Een treffende illustratie van het gemeenschappelijke karakter is het feit dat de meerderheid van de bodemprocedures het stadium van een uitspraak ook niet bereikt: meer dan de helft van de zaken wordt op of kort na de gebruikelijke comparitie in eerste aanleg geschikt.1 Hoe zeer voorlopige bewijsverrichtingen en de bodemprocedure het in zich hebben om naar elkaar toe te groeien, blijkt ook uit de introductie in 2002 van de comparitie na voorlopig getuigenverhoor.2

De discussie, welke maatstaf aangewezen is bij toelating tot bewijslevering, gaat op het eerste gezicht aan de exhibitieplicht voorbij. Bij de exhibitieplicht geldt naar de letter niet dat in de fase vóór en in de fase tijdens een procedure een verschillend criterium geldt om te bepalen of aanspraak op bescheiden bestaat. De eisen van art. 843a Rv gelden immers zowel in als buiten rechte en zijn derhalve in beide gevallen gelijk. De in art. 843a Rv gebruikte woorden versluieren evenwel, dat de afweging wanneer wel en niet tot bewijslevering toegelaten moet worden bij de exhibitieplicht niet wezenlijk anders zou moeten zijn dan bij andere bewijsmiddelen. Vandaar ook, dat ik in de vorige hoofdstukken steeds aandacht heb gegeven aan de vraag, welke betekenis voor de exhibitieplicht toekomt aan de eisen waaraan moet worden voldaan bij de stelplicht en de toelating tot bewijslevering.