18.11.4.1 Problematische kwalificatie van het samenstel

Als men de verschillende stappen van een LBO in onderlinge samenhang beschouwt, is geen andere conclusie mogelijk dan dat deze onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Het is de bedoeling van partijen om door het samenstel van rechtshandelingen het eigendom van de aandelen in het doelwit te doen overgaan van de verkoper naar de koper, waarbij de koopprijs (mede) gefinancierd wordt door krediet dat door het doelwit (tegen zekerheden) wordt aangetrokken. Hoe dient dit samenstel te worden gekwalificeerd voor de toepassing van de pauliana? Mijns inziens is sprake van een onverplicht verricht samenstel, nu er voor alle betrokken partijen geen verplichting bestaat om in de LBO te participeren.

De vraag of er sprake is van een samenstel om niet of om baat, laat zich minder eenvoudig beantwoorden. Beziet men de LBO vanuit het perspectief van de vennootschap, dan is verdedigbaar dat sprake is van een transactie om niet, nu de LBO resulteert in een vermindering van haar eigen vermogen ten behoeve van haar aandeelhouders, zonder dat daar enige prestatie tegenover staat.1 Beziet men de LBO echter vanuit het perspectief van de aandeelhouders die hun aandelen in het kader van de transactie verkopen, dan is wel degelijk sprake van een transactie om baat. De verkopende aandeelhouders hebben de onttrokken middelen immers ontvangen als koopprijs voor de door hen vervreemde aandelen. Ook de bank die de LBO heeft gefinancierd zal het samenstel beschouwen als een transactie om baat. Deze tegenstrijdigheid volgt uit het feit dat bij een LBO meer dan twee partijen betrokken zijn; door het consolideren van de transactie tot een fictieve ‘rechtshandeling’ tussen de vennootschap en de verkopende aandeelhouders, ontstaat een gewrongen toepassing van het leerstuk van de pauliana, dat immers op een tweepartijen- verhouding is toegesneden.