4.4.4 Tussenconclusie

199. Conclusie. Een belangrijk kenmerk van hoofdelijke verbondenheid is dat het delgen van de schuld ten laste van een of meer hoofdelijk schuldenaren niet alleen gevolgen heeft in de externe rechtsverhoudingen, maar ook in de interne rechtsverhoudingen. Gaat de door een hoofdelijk schuldenaar verrichte prestatie zijn draagplicht te boven, dan heeft hij mogelijk verhaal op zijn medeschuldenaren. De ratio hiervan is dat de pijn van het delgen van de gezamenlijke schuld niet noodzakelijkerwijs hoeft te worden gedragen door de schuldenaar die presteerde, maar over de schuldenaren die eveneens verantwoordelijk dragen voor die schuld. Het begrip ‘draagplicht’ speelt daarbij een sleutelrol. Het is dan ook opvallend dat veel onduidelijkheid bestaat over de invulling van de open norm(en) ter bepaling van die draagplicht, zowel in buitencontractuele verhoudingen als in geval van financieringsconstructies.1 Op het specifieke terrein van de doorwerking van het Unierecht op het gebied van schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht, is van belang dat de nationaalrechtelijke regels over het bepalen van de draagplicht – in het bijzonder art. 6:10 lid 2 jo. art. 6:102 lid 1 en art. 6:101 lid 1 BW – in overeenstemming met het Unierecht moeten worden geïnterpreteerd, omdat die bepalingen mede dienen ter implementatie van Unierecht. Dit brengt mee dat in dat kader bij het bepalen van de draagplicht acht kan worden geslagen op marktaandelen ter bepaling van de draagplicht.2 Het is mijn verwachting dat in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid van schuldenaren die op dezelfde economische markt actief zijn, ook buiten de gevallen die door Richtlijn 2014/104/EU worden bestreken, de relatieve marktaandelen een rol kunnen spelen bij het bepalen van hun draagplichten.3

De wet biedt de schuldenaar die meer presteerde dan zijn draagplicht zowel een verhaalsvordering krachtens regres, als krachtens subrogatie.4 Het belangrijkste voordeel voor de gesubrogeerde medeschuldenaar is dat de krachtens subrogatie verkregen vordering overgaat over inclusief de daaraan verbonden nevenrechten. Kon de schuldeiser zich jegens een schuldenaar bijvoorbeeld bedienen van een recht van pand of hypotheek, of beschikte hij jegens hem reeds over een executoriale titel, dan heeft de voldoening door een andere schuldenaar tot gevolg dat die rechten ter beschikking komen te staan aan de verhaalzoekende medeschuldenaar. De regresvordering biedt de verhaalzoekende medeschuldenaar niet alleen de mogelijkheid om een bijdrage te verkrijgen in de gedelgde schuld, maar onder omstandigheden ook in gemaakte kosten. Daarnaast doet het voordeel van de regresvordering zich gelden indien de regresvordering ontstond op een moment waarop de rechtsvordering van de schuldeiser jegens een medeschuldenaar reeds was verjaard. Vindt de verhaalzoekende medeschuldenaar krachtens regres of subrogatie geen verhaal op een medeschuldenaar, dan hoeft hij de ‘pijn’ daarvan niet altijd zelf te dragen. De wet voorziet onder omstandigheden in een omslag van het onverhaalbaar gebleven deel.5 Ook hier geldt dus dat de pijn van het niet kunnen nemen van verhaal niet noodzakelijkerwijs voor rekening komt van de schuldenaar die presteerde.

De verhaalzoekende medeschuldenaar heeft pas een regresvordering – en verkrijgt ook pas een vordering krachtens subrogatie – indien en voor zover hij meer presteerde dan zijn draagplicht (draagplicht als ‘drempel’), en in beginsel ook telkens tot maximaal de draagplicht van de aan te spreken medeschuldenaar (draagplicht als ‘plafond’). De regresvordering heeft dus zelf in beginsel geen hoofdelijk karakter, omdat de schuld wordt verdeeld over de draagplichtige schuldenaren. Niettemin heb ik een aantal gevallen besproken waarin de regresvordering wél een hoofdelijk karakter kent, ook buíten het geval waarin de wet dat met zoveel woorden bepaalt (zoals in art. 7:866 lid 3 BW). Zo heb ik betoogd dat uit het Unierecht voortvloeit dat indien meerdere ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn tot vergoeding van schade veroorzaakt door een schending van het mededingingsrecht, de verplichting van de ene onderneming tot bijdragen in een ten laste van een andere onderneming gedelgde schuld, soms een hoofdelijk karakter kent, in die zin dat de juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk behoorden tot de onderneming die tot bijdragen verplicht is, daartoe hoofdelijk verbonden zijn.6

Een belangrijke conclusie over de verhaalsrechten tussen hoofdelijk schuldenaren is in mijn ogen dat de wettelijke regeling over het inroepen van verweermiddelen (art. 6:11 BW) niét het startpunt vormt van de beoordeling of een hoofdelijk schuldenaar een verweermiddel dat hij tegen de schuldeiser kon inroepen, ook tegen een verhaalzoekende medeschuldenaar kan inroepen. De ratio van deze bepaling is immers om het gat te dichten dat ontstaat doordat de schuldenaar jegens wie het verhaal zich richt, zich tegen de verhaalsvordering krachtens subrogatie wél automatisch kan verweren met de verweermiddelen die hem ten dienste stonden (art. 6:145 BW), maar dat dit bij de wettelijke regresvordering anders ligt.7 Gaat het om verweermiddelen die betrekking hebben op het niet-bestaan van een verhaalsvordering, zoals het verweer dat de hoofdelijke schuld met terugwerkende kracht door vernietiging teniet is gegaan, het verweer dat de schuld reeds vóór de prestatie op andere wijze teniet is gegaan, of het verweer dat geen verhaalsvordering is ontstaan omdat de draagplicht niet is overschreden, dan wordt de inroepbaarheid daarvan niét door art. 6:11 BW bestreken. Deze verweermiddelen kunnen in het kader van subrogatie immers óók worden ingeroepen, ook zonder de werking van art. 6:145 BW. Het zou ook erg vreemd zijn als art. 6:11 BW, dat ziet op de inroepbaarheid van verweermiddelen door hoofdelijk schuldenaren, in de weg zou staan aan het verweer dat helemaal geen sprake is (geweest) van hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor het geldende recht is deze conclusie van belang, omdat ik hieruit heb afgeleid dat exoneratiebedingen die de strekking hebben om te voorkomen dat de exonerant verplicht raakt tot schadevergoeding, inroepbaar zijn jegens verhaalzoekende (pseudo-)medeschuldenaren, in die zin dat de exonerant ook niet tot bijdragen verplicht kan zijn.

De exonerant die bij gebreke van een exoneratiebeding met een ander hoofdelijk aansprakelijk zou zijn geweest, is dat in dat geval in mijn ogen niet, en staat dus ook niet bloot aan verhaal uit hoofde van art. 6:10 en art. 6:12 BW. Poogt een schuldenaar toch verhaal op hem te nemen, dan kan hij zich verweren met een beroep op het ontbreken van hoofdelijke verbondenheid, zónder tussenkomst van art. 6:11 BW.

Deze werking van exoneratiebedingen raakt aan het thema partijautonomie, dat ook op andere plekken in dit hoofdstuk aan de orde kwam. Het gros van de regels over hoofdelijke verbondenheid is van regelend recht. Contractspartijen kunnen daarvan dus afwijken, bijvoorbeeld door af te spreken dat een hoofdelijk schuldenaar ook bij overschrijding van zijn draagplicht géén verhaal kan nemen op medeschuldenaren.8 Door middel van een dergelijk beding wordt niet beschikt over een toekomstige vordering, zodat een tussentijds faillissement roet in het eten zou kunnen gooien, maar voorkómt dat verhaalsvorderingen ontstaan. De uitsluiting van verhaal is rechtsgeldig en faillissementsbestendig. Wel dient een dergelijke uitsluiting, om het beoogde effect te hebben, te zijn overeengekomen door alle hoofdelijk schuldenaren, waarbij het niet noodzakelijk (maar ook niet bezwaarlijk is) is dat ook de schuldeiser partij is.