21.4.1.1 Een diffuus begrip

Over de exacte inhoud van het begrip ‘onderkapitalisatie’, en de normatieve betekenis daarvan, bestaat onduidelijkheid.1 Het begrip speelt nauwelijks een rol bij de Nederlandse normering van aandeelhoudersfinanciering. Hoewel een aanzienlijk aantal juridische auteurs meent dat er in Nederland een ongeschreven regel geldt dat er een redelijke verhouding dient te bestaan tussen de financiering van de vennootschap en de door haar ontplooide activiteiten, wordt het begrip in de rechtspraak zelden gehanteerd. Mogelijk is de oorzaak daarvan mede gelegen in het feit dat verschillende auteurs een verschillende betekenis lijken toe te kennen aan het begrip.

In de Amerikaanse rechtspraak en literatuur wordt wel regelmatig gerept van undercapitalization, maar ook daar lijkt niet iedereen daaronder hetzelfde te verstaan. Hoewel er rechtspraak is waaruit men zou kunnen afleiden dat onderkapitalisatie een grond kan zijn voor aansprakelijkheid van aandeelhouders, en een aanzienlijk aantal Amerikaanse auteurs voor een dergelijke regel heeft gepleit, kan op basis van een grote meerderheid van Amerikaanse uitspraken geconcludeerd worden dat onderkapitalisatie op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, onvoldoende is voor aansprakelijkheid van aandeelhouders of achterstelling van aandeelhoudersleningen. Wel is helder dat vermogensonttrekkingen door aandeelhouders die leiden tot een unreasonaby small capital, kunnen worden teruggevorderd in faillissement.

In Duitsland is bijzonder veel juridische literatuur beschikbaar over Unterkapitalisierung, en lijkt een eenduidiger opvatting te heersen over de betekenis van dat begrip. Tot de herziening van 2008 sprak men van ‘nominale onderkapitalisatie’ indien de aandeelhouders de vennootschap met te weinig kapitaal financierden, maar leningen verstrekten om in haar vermogensbehoefte te voorzien.2 In dat geval dienden de leningen van de aandeelhouders te worden achtergesteld. Nu sinds 2008 leningen van aandeelhouders zonder meer worden achtergesteld, is ‘nominale onderkapitalisatie’ niet langer een rechtens relevant begrip. Onder ‘materiële onderkapitalisatie’ verstaat men in Duitsland de situatie waarin de aandeelhouders de vennootschap met te weinig eigen vermogen hebben gefinancierd in het licht van de omvang en aard van de te ontplooien activiteiten. Een groot aantal juridische auteurs heeft een lans gebroken voor de introductie van de norm dat aandeelhouders jegens de crediteuren van de vennootschap aansprakelijk kunnen zijn op grond van materiële onderkapitalisatie. Het BGH heeft een dergelijke regel nooit aanvaard, maar wél uitdrukkelijk de mogelijkheid open gelaten dat een materiële onderkapitalisatie kan kwalificeren als een unerlaubte Handlung van de aandeelhouder in de zin van § 826 BGB.