HR, 28-11-2025, nr. 24/03215

Deze procedure in kort geding heeft betrekking op een aanbesteding van een concessie voor het plaatsen en exploiteren van o.a. haltevoorzieningen, abri’s en billboards in de gemeente Utrecht. Gedurende de duur van de concessie heeft de winnende inschrijver het recht om daarop reclame aan te brengen en de daarmee te behalen inkomsten te behouden. Centraal in deze zaak staat de vraag of de concessieverlener aan de concessiehouder kan toestaan de in zijn winnende inschrijving genoemde onderaannemer te vervangen door een andere onderaannemer, zonder dat de concessieverlener een nieuwe aanbesteding organiseert. Bepalend voor het antwoord op die vraag is of de vervanging van de onderaannemer in aanbestedingsrechtelijke zin is aan te merken als een ‘wezenlijke wijziging’ van de concessieovereenkomst.

De concessie is gegund aan Reclamebureau Limburg B.V. (hierna: RBL). RBL heeft in haar inschrijving Clear Channel opgegeven als onderaannemer, die de exploitatie van de reclameruimte zou gaan verzorgen. Naar later bleek, had de Gemeente de inschrijving van RBL ongeldig moeten verklaren omdat daarin de voor de abri’s vereiste ‘zwevende zitelementen’ ontbraken, zo is onherroepelijk vastgesteld in een bodemprocedure. In dat geval zou JCDecaux Nederland B.V. (hierna: JCDecaux) in plaats van RBL als winnaar uit de bus zijn gekomen. In die bodemprocedure is tevens vastgesteld dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die JCDecaux als gevolg van het mislopen van de aanbestede concessie lijdt, waartoe die procedure naar de schadestaat is verwezen. Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente zich een aantal wijzigingen in de concessie voorgenomen, waaronder het verlenen van toestemming aan RBL om voor de exploitatie van de buitenreclame in zee te gaan met JCDecaux, die daarmee de plaats zou innemen van Clear Channel.

Clear Channel kan zich met die gang van zaken niet verenigen. De voorzieningenrechter heeft op vordering van Clear Channel de Gemeente verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen aan RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux als onderaannemer. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarbij sprake van een ‘wezenlijke wijziging’. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van Clear Channel (alsnog) afgewezen. Volgens het hof is geen sprake van een ‘wezenlijke wijziging’. Naar mijn mening faalt het daartegen gerichte cassatieberoep van Clear Channel. Dat heeft een nogal specifieke reden: doordat een onderdeel van het incidenteel cassatieberoep slaagt, komt het belang van Clear Channel bij een slagende motiveringsklacht te ontvallen. Het principaal cassatieberoep voert verder geen slagende klachten aan.

2. Feiten1.

De Gemeente heeft in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een concessie voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen (waaronder abri’s), losstaande reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessie voor een periode van 15 jaar met optie tot verlenging met nog eens 5 jaar.

Op deze aanbesteding is de in 2016 gewijzigde Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) van toepassing. Het betreft hier een ‘concessieopdracht voor diensten’ (art. 1.1 Aw). De hoogte van de financiële afdracht door de concessiehouder aan de Gemeente (oftewel: de concessieprijs) weegt bij de gunningsbeslissing voor 40% mee. Daar staat tegenover het recht om de inkomsten uit de exploitatie van de reclameruimte te behouden.

De eisen die op grond van de aanbestedingsstukken op deze concessie van toepassing zijn, bevatten onder meer de volgende eis (hierna: Eis 35):

“Indien u zich opwerpt als (hoofd)aannemer en u in uw inschrijving opgave doet van (een) bepaalde onderaannemer(s), bent u bij gunning gebonden aan het daadwerkelijk gebruik maken van genoemde onderaannemer(s) conform het gestelde in de inschrijving. (Hoofd)aannemers staan in voor de inschrijvingen van onderaannemers.”

Met betrekking tot Eis 35 vermeldt de Nota van Inlichtingen het volgende:

RBL, JCDecaux en Global Media & Entertainment B.V. (hierna: Global) hebben op deze aanbestedingsprocedure ingeschreven. RBL heeft voor de exploitatie van de reclameruimte Clear Channel als onderaannemer opgegeven. De inschrijving van Global is ongeldig verklaard. Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 21 maart 2018 heeft de Gemeente haar voornemen kenbaar gemaakt om de concessie te gunnen aan RBL.

JCDecaux is daartegen in kort geding opgekomen met als doel definitieve gunning aan RBL te verhinderen. Volgens JCDecaux was de inschrijving van RBL ongeldig omdat deze op verschillende punten niet zou voldoen aan de eisen in de aanbestedingsstukken, waaronder een eis ter zake van het zitelement in de door RBL te plaatsen abri’s. Haar vorderingen werden afgewezen.2.Tegen dat kortgedingvonnis is geen beroep ingesteld. De Gemeente heeft daarop de opdracht definitief gegund aan RBL, die aan de uitvoering van de opdracht is begonnen. Ik duid deze opdracht hierna aan als de concessieopdracht.

JCDecaux heeft vervolgens een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen de Gemeente. JCDecaux stelde zich daarin op het standpunt dat de inmiddels door RBL geplaatste abri’s niet voldeden aan genoemde eis (de haltevoorziening was niet voorzien van een zogenaamd ‘zwevend bankje’) en dat daaruit blijkt dat de inschrijving van RBL ongeldig is geweest. Door de opdracht toch aan RBL te gunnen, heeft de Gemeente onrechtmatig jegens JCDecaux gehandeld. Met het vorderen van een verklaring voor recht met deze strekking wil JCDecaux een grondslag verkrijgen voor een schadevergoedingsprocedure.

De rechtbank heeft de vordering van JCDecaux toegewezen.3.In hoger beroep werd dat vonnis bekrachtigd.4.Het hof oordeelde dat als de Gemeente de inschrijving van RBL ongeldig had verklaard, zoals zij had moeten doen, JCDecaux de enige geldige inschrijving zou hebben gedaan (nu de inschrijving van Global al eerder door de Gemeente ongeldig was verklaard) en de Gemeente (dus) aan JCDecaux zou hebben gegund. Door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren en door niet te gunnen aan JCDecaux, heeft de Gemeente gehandeld in strijd met de aanbestedingsstukken en met hoofdstuk 2a Aw, zoals uitgelegd in het licht van Richtlijn 2014/23/EU. Daarmee heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld tegenover JCDecaux en dat is de Gemeente ook toe te rekenen. De Gemeente is op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk voor de schade die JCDecaux als gevolg daarvan lijdt. De zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure. Tegen deze uitspraak is geen cassatieberoep ingesteld.

JCDecaux heeft er vervolgens op ingezet dat de schadevergoeding (vooral) wordt voldaan doordat zij alsnog een rol krijgt toebedeeld bij de exploitatie van (digitale en analoge) reclame in Utrecht voor zover vallend onder de concessieovereenkomst (het deel van de opdracht dat in belangrijke mate door Clear Channel zou worden uitgevoerd).5.JCDecaux, de Gemeente en RBL hebben daarover schikkingsoverleg gehad. De uitkomst van dit overleg was dat JCDecaux de plaats inneemt van Clear Channel als onderaannemer van RBL. Tegelijkertijd is afgesproken dat de optie om de concessie met vijf jaar te verlengen meteen wordt ingeroepen, het aantal digitale schermen wordt verhoogd en het formaat van de schermen wordt vergroot naar het formaat dat JCDecaux pleegt te gebruiken.

De Gemeente heeft dit samenstel van voorgenomen wijzigingen van de concessieovereenkomst, in het kader van vrijwillige transparantie op de voet van art. 4.16 Aw, vooraf gepubliceerd.

De Gemeente heeft daarbij voorop gesteld dat haar voornemen materieel gezien neerkomt op het maken van afspraken met de concessiehouder RBL die passen binnen de kaders van de aan RBL gegunde opdracht en daarmee formeel gezien geen wijziging, en al helemaal geen wezenlijke wijziging, van de concessieopdracht inhouden.

In eerste aanleg

Bij kortgedingdagvaarding van 1 december 2023 heeft Clear Channel bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland vorderingen ingesteld tegen de Gemeente en tegen RBL.6.Volgens Clear Channel is het voornemen van de Gemeente om toestemming aan RBL te verlenen om JCDecaux als onderaannemer in te zetten ten behoeve van de exploitatie van de reclameruimte in strijd met het aanbestedingsrecht, omdat dit een ‘wezenlijke wijziging’ van de concessieopdracht behelst die niet zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure mag worden doorgevoerd. Ook de drie andere voorgenomen wijzigingen (zie 2.9) moeten worden gekwalificeerd als ‘wezenlijke wijzigingen’. De Gemeente heeft bovendien met deze voorgenomen wijzigingen in strijd gehandeld met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus Clear Channel.

Ten aanzien van de Gemeente heeft Clear Channel primair gevorderd een verbod om de aangekondigde wijzigingen door te voeren en subsidiair dat de Gemeente wordt verplicht om een heraanbesteding te organiseren voor het doorvoeren van deze wijzigingen. Ten aanzien van RBL heeft Clear Channel een verbod gevorderd om uitvoering te geven aan de door de Gemeente voorgenomen wijzigingen en een gebod om gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst (digitale en analoge) reclameruimte in Utrecht exclusief aan Clear Channel te verkopen.

Op 20 december 2023 is de zaak mondeling behandeld, tegelijk met een kort geding dat Global had aangespannen tegen de Gemeente.7.Op de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter toewijzend beslist op een incident tot tussenkomst van JCDecaux in de procedure van Clear Channel en ook op de incidenten tot tussenkomst van JCDecaux en RBL in de procedure van Global.

Bij eindvonnis van 10 januari 20248.(hierna: het kortgedingvonnis) heeft de voorzieningenrechter in beide zaken de Gemeente verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen aan RBL toestemming te verlenen om samen te werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame. De vorderingen van Clear Channel jegens RBL zijn afgewezen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de concessieopdracht, te weten van Eis 35, mede omdat de Gemeente in de Nota van Inlichtingen heeft vermeld dat Eis 35 ongewijzigd blijft gehandhaafd en daar dus geen uitzondering op wordt gemaakt als de Gemeente met een wijziging van onderaannemer instemt. De Gemeente heeft Eis 35 kennelijk zelf als een wezenlijke eis aangemerkt (zie rov. 3.16). De voorzieningenrechter komt verder tot het oordeel dat de wijziging strijd zou opleveren met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir). In zoverre zijn de vorderingen van Clear Channel en Global jegens de Gemeente toegewezen. Hun overige vorderingen zijn afgewezen.

De vorderingen van Clear Channel jegens RBL zijn afgewezen omdat er (wat de eerste vordering betreft) geen voldoende belang (meer) is bij het verbod om uitvoering te geven aan de door de Gemeente voorgenomen wijzigingen. Met het verbod aan de Gemeente om de voorgenomen wijzigingen door te voeren blijft de huidige situatie immers gehandhaafd. De tweede vordering is ook afgewezen. Die vordering is gebaseerd op de stelling dat tussen Clear Channel en RBL een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Clear Channel gedurende looptijd van de aan RBL door de Gemeente verleende concessie het exclusieve recht heeft om analoge en digitale reclame te exploiteren. Als RBL die overeenkomst niet nakomt, pleegt zij wanprestatie jegens Clear Channel. Nu RBL gemotiveerd betwist dat van een dergelijke exclusiviteit sprake is, dient nader onderzoek plaats te vinden. Daarvoor leent het kort geding zich echter niet.

In hoger beroep

De Gemeente, JCDecaux en RBL hebben elk op 5 februari 2024 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis, waarbij zij elk hun grieven in de appeldagvaarding hebben opgenomen. Clear Channel en Global hebben beiden incidenteel appel ingesteld. Hierna beperk ik mij tot de drie zaken in hoger beroep waarbij Clear Channel partij is.9.

In het hoger beroep van de Gemeente (zaaknummer 200.337.506) hebben op 12 maart 2024 RBL en JCDecaux beiden een memorie van antwoord genomen. Op 26 maart 2024 heeft Clear Channel een memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel hoger beroep genomen. Op 23 april 2024 hebben de Gemeente en RBL beiden een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen.

In het hoger beroep van RBL (zaaknummer 200.377.511) hebben op 12 maart 2024 de Gemeente en JCDecaux beiden een memorie van antwoord genomen. Op 26 maart 2024 heeft Clear Channel een memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel hoger beroep genomen. Op 23 april 2024 hebben de Gemeente en RBL beiden een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen.

In het hoger beroep van JCDecaux (zaaknummer 200.377.513) hebben op 12 maart 2024 de Gemeente en RBL elk een memorie van antwoord genomen. Op 26 maart 2024 heeft Clear Channel een memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel hoger beroep genomen. Op 23 april 2024 hebben JCDecaux, de Gemeente en RBL elk een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen.

Op 8 mei 2024 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij arrest van 25 juni 202410.(hierna: het bestreden arrest) heeft het hof in alle zes de zaken11.uitspraak gedaan.

In de zaken 200.337.506, 200.337.511 en 200.337.513:

- in principaal hoger beroep verklaart het hof de Gemeente en RBL niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat tegen elkaar is gericht, vernietigt het hof het kortgedingvonnis voor zover gewezen tussen Clear Channel en de Gemeente en JCDecaux, en wijst het hof (opnieuw rechtdoende) de vorderingen van Clear Channel af;

- in incidenteel hoger beroep verwerpt het hof het incidenteel hoger beroep van Clear Channel; en

- in het principaal en in het incidenteel hoger beroep veroordeelt het hof Clear Channel, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van proceskosten12.aan de Gemeente, RBL en JCDecaux.

Anders dan de voorzieningenrechter beantwoordt het hof de vraag of de vervanging van Clear Channel door JCDecaux als onderaannemer is aan te merken als een wezenlijke wijziging in de concessieovereenkomst ontkennend. Daartoe overweegt het hof onder meer:

“4.14 Clear Channel en Global hebben volgens het hof voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de rol van Clear Channel als onderaannemer voor de Gemeente van doorslaggevende betekenis is geweest zodat het vervangen van Clear Channel door JCDecaux moet worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging die niet zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan. Het feit dat Clear Channel (mogelijk) een belangrijke rol heeft gespeeld bij het bepalen van de concessieprijs is daartoe onvoldoende. Het gaat er immers om of Clear Channel over bepaalde kwaliteiten/diensten (die een andere onderaannemer zou ontberen) beschikte die voor de Gemeente van doorslaggevend belang waren om de concessie aan RBL te gunnen. Daarvan is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat de Gemeente gelet op de aanbestedingsdocumenten op de hoogte was dat Clear Channel als onderaannemer zou worden ingezet is daarvoor ontoereikend.

Dit betekent dat de vervanging van Clear Channel door JCDecaux geen wezenlijke wijziging van de concessieopdracht oplevert zodat de Gemeente deze wijziging mag doorvoeren zonder het organiseren vaneen nieuwe aanbestedingsprocedure. (…).”

In cassatie

Clear Channel heeft cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest gewezen onder zaaknummers 200.337.506, 200.337.511 en 200.337.513, voor zover het betreft de beslissingen en dicta zoals gewezen door het hof tussen Clear Channel en de Gemeente.13.

De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Clear Channel heeft een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, Clear Channel mede door mr. J.W.H. Oudelaar. Daarna volgde re- en dupliek.

Het cassatiemiddel van Clear Channel bevat vier onderdelen, met de volgende opschriften:

Onderdeel 1: Onder de omstandigheden die het hof vaststelt is wijziging van de concessieovereenkomst ontoelaatbaar

Onderdeel 2: Wijziging in voorwaarden tot verandering is wezenlijk (rovv. 4.8, 4.11, 4.15)

Onderdeel 3: Wijziging in kring van gegadigden is ‘wezenlijk’ (rov. 4.8)

Onderdeel 4: Beginselen van behoorlijk bestuur geschonden (rovv. 4.19, 4.26 en 4.28).

Onderdeel 1

Dit onderdeel bevat een rechtsklacht. Clear Channel klaagt dat het hof, door in rov. 4.8 e.v. slechts te toetsen of het handelen van de Gemeente een ‘wezenlijke wijziging’ oplevert, miskent dat dit handelen onder de door het hof in rov. 4.19 en 4.26 vastgestelde omstandigheden naar zijn aard ontoelaatbaar is.

Het hof heeft overwogen:

“4.19 (…)

Het hof ziet wel dat het nu al lichten van de optie, namelijk 7 jaar eerder dan in de overeenkomst was voorzien, een uit nood geboren keuze van de Gemeente is geweest gelet op haar schadevergoedingsverplichting tegenover JCDecaux. Er is hierdoor ook een voor RBL en JCDecaux gunstige situatie ontstaan, maar het hof acht dit, gelet op de voorgeschiedenis van deze aanbestedingsprocedure waarbij de opdracht eigenlijk aan JCDecaux gegund had moeten worden, toelaatbaar. Het hof komt bij de bespreking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op dit punt terug (rov. 4.25 e.v).

(…)

Bij de beoordeling van de vraag of de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, stelt het hof het volgende voorop. Het gaat hier om een unieke zaak waarbij het de aanbestedende dienst is (en niet zoals in de door partijen aangehaalde rechtspraak de opdrachtnemer) die van plan is wijzigingen in een reeds lopende concessieopdracht aan te brengen. Die wijzigingen hangen alle samen met de vervanging van de zittende onderaannemer. De aanleiding hiervoor is helder. De Gemeente heeft in het verleden onrechtmatig gehandeld door de opdracht aan RBL te gunnen in plaats van aan JCDecaux. Zij tracht nu dit onrechtmatig handelen te redresseren door in plaats van schadevergoeding te betalen, JCDecaux een rol te geven in de concessieopdracht, een rol die JCDecaux (zij het nu als onderaannemer) in feite toekwam.

(…)”

Volgens Clear Channel staan de Unierechtelijke beginselen die ten grondslag liggen aan het aanbestedingsrecht en die beogen de eerlijke mededinging te verzekeren, eraan in de weg dat de Gemeente een concessieovereenkomst wijzigt in een geval zoals hier, waarbij een lopende concessie wordt gewijzigd (enkel) om een aanvankelijk ten onrechte gepasseerde partij alsnog onderhands een rol toe te bedelen bij de uitvoering van de concessieovereenkomst (ter vermijding van de verplichting schadevergoeding te betalen). Daarbij is van belang dat door die wijziging een concurrerende marktpartij (Clear Channel) buiten spel wordt gezet, welke partij – zonder de wijzigingen in de onaantastbaar geworden concessieovereenkomst – anders voor de gehele looptijd van de concessie bij de uitvoering daarvan betrokken zou zijn geweest (zie ook: rov. 4.6). Aldus staat het doel van het handelen van de Gemeente op gespannen voet met een eerlijke en transparante mededinging. De door het hof vastgestelde (maar uit eigen schuld ontstane) noodzaak doet daar niets aan af (integendeel). Het hof miskent dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het oogmerk een schikking te treffen, zelfs bij onvoorziene uitvoeringsproblemen, geen vrijbrief geeft wijzigingen in een concessie door te voeren.14.Dat geldt dan evenzeer (en temeer) indien zich (voorzienbare) problemen voordoen met de (totstandkoming van de) gunning zelf; daarvoor is schadevergoeding (in geld) de geëigende vorm van redres.15.Het oogmerk een schadevergoedingsverbintenis te ontlopen kan geen grond opleveren om een lopende concessie te wijzigen. Het hof had op grond van het Unierecht – dan wel zo nodig op grond van art. 25 Rv – ambtshalve tot dit oordeel moeten komen, nadat het in rov. 4.19 en 4.26 feitelijk had vastgesteld hetgeen hiervoor is weergeven.

Het onderdeel faalt.

Indien een overheidslichaam dat een concessie heeft verleend wegens onvoorziene uitvoeringsproblemen een schikking wil treffen, levert dat – uiteraard – niet een vrijbrief op om wijzigingen in een concessie door te voeren, zoals het middel terecht opmerkt. Het ontbreken van zo’n vrijbrief maakt echter nog niet dat het in zulke omstandigheden nooit mogelijk zou zijn een concessie te wijzigen zonder deze opnieuw aan te besteden. De klacht gaat uit van de maatstaf dat het oogmerk een schadevergoedingsverbintenis te ontlopen nimmer een grond kan opleveren voor het doorvoeren van een wijziging in een lopende concessie. Dat uitgangspunt getuigt in zijn absoluutheid van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat de aanbestedende dienst een op haar rustende verbintenis tot schadevergoeding wenst te beperken, betekent niet dat elke wijziging in een lopende concessie per definitie als ‘wezenlijk’ zou moeten worden aangemerkt.16.

Bij deze stand van zaken kan onbesproken blijven of het hof toepassing had dienen te geven aan art. 25 Rv en de rechtsgronden voor zijn oordeel had dienen aan te vullen.

Voor zover Clear Channel bij schriftelijke toelichting nrs. 7-10 een meer genuanceerd betoog houdt dat het hof heeft miskend dat het (ook) de schikking tussen de Gemeente, RBL en JCDecaux in haar geheel moest beoordelen (en niet per onderdeel) en dat het hof bij die toets gehouden was het doel van de schikking te betrekken, faalt dat betoog omdat het niet in de procesinleiding is terug te vinden en daarom te laat is aangevoerd.17.

Onderdeel 2

Inleiding

Onderdeel 2, dat rechtsklachten, bevat richt zich op de rovv. 4.8, 4.11, 4.15.

Clear Channel constateert (procesinleiding, nrs. 20-22) dat uit rov. 4.8 en 4.11 van het bestreden arrest, in samenhang gelezen, blijkt dat het hof bij de beoordeling of het de Gemeente was toegestaan het expliciete verbod tot het vervangen van een onderaannemer binnen de gegunde concessie te schrappen, eerst (in rov. 4.8) de maatstaf toepast uit art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aw, om vervolgens (in rov. 4.11) daarop voortbouwend te verwijzen naar het Wall AG-arrest18., en te oordelen dat de wisseling van onderaannemer zelf slechts in uitzonderlijke gevallen wezenlijk zal zijn, en dan tot de conclusie te komen dat de vervanging van Clear Channel geen wezenlijke wijziging zal opleveren.

Clear Channel klaagt (procesinleiding, nr. 23) dat dit oordeel miskent dat het hof – anders dan het in rov. 4.8 doet – gehouden was de maatstaf uit art. 2.163g lid 3, aanhef en onder d, Aw (in verbinding met art. 2.163f, aanhef en onder a, Aw jo. art. 2.163c Aw) toe te passen. Die maatstaf schrijft voor dat de mogelijkheid tot vervanging van een contractspartij in beginsel ondubbelzinnig in de bestekvoorwaarden moet zijn voorzien. Uit de arresten Pressetext19.en Wall AG20., in samenhang gelezen, blijkt dat dit vereiste óók van betekenis is voor de vervanging van een onderaannemer van een contractspartij.

Clear Channel klaagt voorts (procesinleiding, nr. 24) dat het hof, zo nodig ambtshalve, al dan niet met toepassing van art. 25 Rv, had moeten onderkennen dat de transparantieverplichting die voortvloeit uit het Europese aanbestedingsrecht dwingend voorschrijft dat wijziging van een onderaannemer zonder nieuwe aanbestedingsprocedure slechts wordt toegestaan indien de voorwaarden van het originele bestek een dergelijke wijziging toelaten (behoudens uitzonderingen, die hier niet van toepassing zijn).

Het onderdeel faalt. Om dat duidelijk te maken schets ik eerst de rechtspraak en de regelgeving over de mogelijkheid voor een aanbestedend overheidslichaam om een verleende opdracht of concessie te wijzigen.

Het kader: het aanbestedingsrechtelijke leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging’

Het aanbestedingsrechtelijke leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging’ is ontwikkeld in rechtspraak van het Hof van Justitie en daarna uitgewerkt in Europese richtlijnen. Het doel van dit leerstuk is te voorkomen dat de concurrentieverhoudingen achteraf, want na de aanbesteding, worden vervalst doordat van de aanbestedingsvoorwaarden wordt afgeweken op zodanige wijze dat, indien die wijzigingen waren toegepast ten tijde van de aanbesteding, dit ertoe had kunnen leiden dat er meer of andere gegadigden zouden zijn geweest en mogelijk andere biedingen zouden zijn gedaan.

In het arrest Pressetext21.(2008) heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de vervanging van de partij waaraan een overheidsopdracht is toegewezen door een andere opdrachtnemer, in het algemeen als ‘wezenlijke wijziging’ van de verleende overheidsopdracht dient te worden aangemerkt, zodat een nieuwe aanbesteding moet worden georganiseerd. Op die regel bestaat een uitzondering als de bevoegdheid om de geselecteerde opdrachtnemer te vervangen door een andere opdrachtnemer, is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst en de mogelijkheid daartoe dus contractueel is opengelaten. Ik citeer punt 40 van dit arrest:

“Over het algemeen dient de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst, bijvoorbeeld op basis van onderaanneming.”

De zaak Pressetext betrof feitelijk slechts een interne reorganisatie binnen het concern van de oorspronkelijke opdrachtnemer (‘contractspartij’). Ook om die reden waren in die zaak de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst niet wezenlijk gewijzigd.22.

Het arrest in de zaak Wall AG23.(2010) lijkt qua casuspositie op de onderhavige zaak. Die zaak ging over een dienstenconcessie die door de stad Frankfurt am Main werd verleend voor een periode van 15 jaar. Wall AG was een van gegadigden voor die concessie, die onder meer betrekking had op de exploitatie van reclame. Volgens de stad Frankfurt deed zich ten aanzien van Wall AG een uitsluitingsgrond voor zodat zij afviel. De concessie werd toegekend aan FES, een onderneming waarin de stad Frankfurt een meerderheidsbelang had. FES wees Wall AG aan als haar onderaannemer. De concessieovereenkomst die tussen de stad Frankfurt en FES werd gesloten, bepaalde dan ook dat Wall AG de onderaannemer van FES was voor de onder de betrokken concessie vallende reclamediensten. Tevens was bepaald dat FES de onderaannemer kon vervangen, mits de stad Frankfurt daarvoor schriftelijk toestemming verleent. Met het oog op de uitvoering van de concessieovereenkomst vroeg FES zowel aan Wall AG als aan Deutsche Städte Medien (DSM) een offerte voor de exploitatie van de reclamepanelen. De keuze van FES viel op DSM, die daarmee als onderaannemer in de plaats kwam van de beoogde onderaannemer Wall AG. De stad Frankfurt stemde daarmee in.

Wall AG start daarop een procedure tegen FES, haar contractspartij, en tegen de stad Frankfurt, de concessieverlener. Zij betoogt dat de wijziging van de onderaannemer een wezenlijke wijziging is die niet kan worden doorgevoerd zonder een nieuwe aanbesteding. De zaak werd verwezen naar het Hof van Justitie. Dat overweegt onder meer (hieronder en in de citaten hierna mijn onderstreping; A-G]:

“37 Ter verzekering van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers kunnen wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten in bepaalde gevallen de gunning van een nieuwe concessieovereenkomst vereisen, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van die van de oorspronkelijke overeenkomst en bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie naar analogie met overheidsopdrachten, arresten van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punten 44 en 46, en 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punt 34).

38 De wijziging van een nog lopende concessieovereenkomst voor diensten kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer hierbij voorwaarden worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren vastgesteld, hadden kunnen leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk toegelaten inschrijvers of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen offerte (zie naar analogie arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald, punt 35).

39 Een vervanging van een onderaannemer kan, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een dergelijke wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst, wat hoe dan ook door de verwijzende rechter dient te worden onderzocht.”

In de concessieovereenkomst met FES was voorzien dat van onderaannemer kon worden gewisseld, na toestemming van stad Frankfurt. Daaruit valt af te leiden dat de in de concessieovereenkomst neergelegde keuze voor Wall AG als onderaannemer voor de stad Frankfurt niet een beslissende reden is geweest om de concessie aan FES als opdrachtnemer te gunnen. Uit dit arrest volgt ook dat, zelfs als een wijziging van onderaannemer op grond van een lopende concessieovereenkomst mogelijk is, er in uitzonderlijke gevallen toch sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging (zie met name punt 39 van het arrest). Naar ik meen kan men dit ook omdraaien: ook als een lopende concessieovereenkomst niet voorziet in de mogelijkheid om de onderaannemer te vervangen, betekent dat niet noodzakelijkerwijs dat een dergelijke vervanging een wezenlijke wijziging vormt. Of dat laatste het geval is, hangt mede ervan af of de keuze voor de (oorspronkelijke) onderaannemer van beslissende invloed is geweest op de gunningsbeslissing van de concessieverlener. Om aannemelijk te maken dat de gunningsbeslissing mede is bepaald door de onderaannemer die in de inschrijving wordt opgevoerd, is vereist dat wordt onderzocht of de winnende inschrijver ook had gewonnen als hij geen of een andere onderaannemer in zijn inschrijving zou hebben opgenomen. Dit vergt een een inschatting van de hypothetische situatie waarin de betrokken partij niet was genoemd als de onderaannemer van de partij die de inschrijving heeft gewonnen.

De onderaannemer die meent dat hij op onjuiste gronden er wordt ‘uitgewerkt’, zal zich primair moeten verstaan met zijn eigen contractspartij, de opdrachtnemer/concessiehouder. Vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt kan het dan relevant zijn of de opdrachtnemer, in de hypothetische situatie dat hij in zijn inschrijving niet de oorspronkelijke onderaannemer had opgenomen maar die onderaannemer zelfstandig op de aanbesteding had ingeschreven, in beginsel even veel kans zou hebben gehad om de concessie verleend te krijgen. Is dat laatste aannemelijk, dan kan dat erop wijzen dat een wijziging op het niveau van de onderaannemer niet wezenlijk is, omdat andere inschrijvers dan – ook achteraf bezien – niet méér kans zouden hebben gehad om de concessie verleend te krijgen. Noodzaak om de een nieuwe aanbesteding te organiseren is er dan niet.24.

Met het arrest Wall AG heeft het Hof het arrest-Pressetext doorgetrokken concessies voor diensten toen nog geen aparte richtlijn voor concessies was uitgevaardigd. Die richtlijn is er niet veel later gekomen: Richtlijn 2014/23/EU (hierna: de Concessierichtlijn).25.De Concessierichtlijn is gelijktijdig uitgevaardigd met Richtlijn 2014/24/EU, de herziene versie van de richtlijn inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Algemene aanbestedingsrichtlijn).26.

De Algemene aanbestedingsrichtlijn bevat regels inzake de wijziging van een verleende opdracht tijdens de looptijd ervan. Een dergelijke wijziging kan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure plaatsvinden als die wijziging niet ‘wezenlijk’ is. In art. 72 lid 4 staan vier situaties genoemd waarin er ‘in ieder geval’ wél sprake is van een wezenlijke wijziging. Ik citeer de voor deze zaak relevante gedeelten dit artikellid:

“4. Een wijziging van een opdracht of een raamovereenkomst tijdens de looptijd wordt als wezenlijk beschouwd (…), wanneer de opdracht of raamovereenkomst hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. (…) [E]en wijziging wordt geacht wezenlijk te zijn wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:

a) De wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;

b) (…);

c) (…);

d) een nieuwe aannemer in de plaats is gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in lid 1, onder d), genoemde gevallen.”

De onder a)-d) vermelde gevallen zijn niet limitatief. Ook in andere gevallen kan dus sprake zijn van een wezenlijke wijziging van een lopende opdracht. Daarvoor geldt het criterium genoemd in de eerste zin van de aanhef van lid 4: dat de gewijzigde opdracht materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.27.Daarmee wordt de lat voor het aannemen van een ‘wezenlijke wijziging’ tamelijk hoog gelegd.

Art. 72 lid 4 van de Algemene aanbestedingsrichtlijn is geïmplementeerd in hoofdstuk 2.5 van de Aw (‘Wijziging van opdrachten’),28.meer specifiek in art. 2.163g Aw:

“Artikel 2.163g

1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn.

2. Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.

3. Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

a. de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,

b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,

c. de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of

d. een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.”

Het tweede lid implementeert de eerste zin van de aanhef van art. 72 lid 4 van de Algemene aanbestedingsrichtlijn. Het derde lid neemt de onderdelen a)-d) nagenoeg letterlijk over.

Art. 72 lid 4 van de Algemene aanbestedingsrichtlijn staat in vrijwel identieke bewoordingen in art. 43 lid 4 van de Concessierichtlijn:

“Wijziging van overeenkomsten gedurende de looptijd

(…)

4. Een wijziging van een concessie gedurende de looptijd ervan wordt wezenlijk geacht (…) wanneer de concessie hierdoor materieel komt te verschillen van de oorspronkelijke concessie. (…) [E]en wijziging [wordt] in elk geval geacht wezenlijk te zijn wanner aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:

a) de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel hadden uitgemaakt van de oorspronkelijke concessiegunningsprocedure, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde inschrijvers en de aanvaarding van een andere inschrijving dan het oorspronkelijk aanvaarde mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de concessiegunningsprocedure zouden hebben aangetrokken;

b) (…);

c) (…);

d) indien de concessiehouder aan wie de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de concessie aanvankelijk had gegund, wordt vervangen door een nieuwe concessiehouder (…).

5. (…).”

Ingevolge art. 2a.53 Aw is hoofdstuk 2.5 van die wet van overeenkomstige toepassing op ‘concessieopdrachten’ (de terminologie van de Aw). Dat geldt dus ook voor het in 4.23 geciteerde art. 2:163g Aw. Door de schakelbepaling van art. 2a.53 Aw gelden de regels over een wijziging van een opdracht gelijkelijk voor een wijziging van een concessieopdracht.

De vraag is daarmee hoe moet worden vastgesteld of er sprake is van een wezenlijke wijziging als de in de inschrijving voor een concessie vermelde onderaannemer wordt vervangen. Daartoe zijn twee routes te bewandelen. Ten eerste de route van de gevallen waarin een wijziging wordt geacht wezenlijk te zijn. Daarbij zijn in casu alleen de gevallen genoemd in art. 2.163g lid 3, onder a en d, Aw relevant. Ten tweede (en subsidiair, namelijk als zich niet een van die genoemde gevallen voordoet) de algemene toets genoemd in art. 2.163g lid 2 Aw, zoals uit te leggen in het licht van het arrest Wall AG. Deze systematiek wordt in het bestreden arrest gevolgd (zie rov. 4.8 t/m 4.15).

Het middel houdt een iets andere systematiek aan. Het geval genoemd onder a) komt aan de orde in onderdeel 3. Het geval genoemd onder d) komt, in combinatie met de algemene toets uit art. 2.163g lid 2 Aw, aan de orde in het hierna te bespreken onderdeel 2.

Het kader toegepast op de onderhavige zaak - bespreking van de klachten

Zojuist heb ik drie mogelijke grondslagen geïdentificeerd om het vervangen van de onderaannemer van de concessiehouder door een andere onderaannemer te kunnen aanmerken als ‘wezenlijke wijziging’, met als rechtsgevolg dat een nieuwe aanbesteding plaats moet vinden. De eerste twee grondslagen zijn door de voorzieningenrechter verworpen (rov. 3.16 van het kortgedingvonnis), maar deze aanvaardde wel de derde grondslag. Het hof oordeelde daar anders over en verwierp alle drie de grondslagen.

Het geval onder d) ziet op de vervanging van de opdrachtnemer/concessiehouder en niet op vervanging van een door deze ingeschakelde onderaannemer. Er mag daarom niet zonder meer van worden uitgegaan dat ook in geval van vervanging van de onderaannemer zich een wezenlijke wijziging in de concessieovereenkomst geacht wordt voor te doen. Voor de concessieverlener is in elk geval essentieel wie de concessiehouder, en dus zijn contractspartij, is. Dat geldt niet noodzakelijkerwijs voor een door de concessiehouder ingeschakelde onderaannemer.

De onderbouwing van de klacht dat het hof van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, baseert het middel hoofdzakelijk op de arresten Pressetext en Wall AG. Daardoor ontstaat een bepaalde overlap met wat ik zo juist als de derde of de algemene grondslag heb aangeduid. Daarbij dient aan de volgende criteria te worden getoetst: (i) of de bestekvoorwaarden voorzien in de mogelijkheid van deze wijziging, (ii) of de keuze voor de onderaannemer een beslissend element was bij de sluiting van de concessieovereenkomst29.en (iii) of de gewijzigde concessie materieel verschilt van de oorspronkelijke concessie.

Ad (i): In de onderhavige zaak voorziet de concessieovereenkomst niet in de mogelijkheid om de onderaannemer te vervangen. Daarmee is niet gegeven dat het vervangen van de onderaannemer een wezenlijke wijziging is, zoals het hof terecht oordeelt in rov. 4.10. Het hof overweegt dat in het licht van het antwoord van de Gemeente in de Nota van Inlichtingen een wijziging van de onderaannemer niet mogelijk is zonder de concessie te wijzigen (zie 2.3-2.4). Daar voegt het hof echter aan toe: “maar dat brengt niet mee dat het dan per se om een wezenlijke wijziging gaat.” Deze overweging wordt in cassatie niet bestreden, althans niet voldoende kenbaar.30.Dit eerste criterium kan Clear Channel dus niet baten.

Ad (ii): Wil de wijziging van onderaannemer in dit geval toch als ‘wezenlijk’ zijn aan te merken, dan moet worden getoetst of de keuze voor Clear Channel als onderaannemer van doorslaggevende betekenis is geweest voor het winnen van de concessieovereenkomst door RBL. Het hof heeft de vraag of het feit dat Clear Channel in de inschrijving van RBL was opgenomen “een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst” in zijn beoordeling betrokken. Het heeft in rov. 4.14 vastgesteld dat Clear Channel voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar rol als onderaannemer voor de Gemeente van doorslaggevende betekenis is geweest (zie het citaat in 3.14). Tegen dit feitelijke oordeel richt het middel geen klacht. De conclusie in rov. 4.15 dat “de vervanging van Clear Channel door JCDecaux geen wezenlijke wijziging van de concessieopdracht oplevert”, steunt op de in rov. 4.14 gegeven motivering en blijft daardoor overeind. Ook het tweede criterium kan Clear Channel dus niet baten.

Ad (iii): het derde criterium (de algemene toets) kan aan het vorenstaande niets toevoegen. De redenen waarom aan dat criterium niet is voldaan zijn namelijk dezelfde als zojuist genoemd met betrekking tot criterium (ii). De klachten ketsen af op het in rov. 4.14 gegeven feitelijk oordeel (in cassatie onbestreden).

Onderdeel 3

Onderdeel 3 heeft als opschrift ‘Wijziging in kring van gegadigden is ‘wezenlijk’ (rov. 4.8)’. Daarmee wordt gedoeld op onderdeel a van art. 2.163g lid 3 Aw. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.8 onjuist of minst genomen innerlijk tegenstrijdig (en daarmee onbegrijpelijk) is. Dit betoog nodigt uit te bezien wat het hof nu precies overweegt.

In de eerste twee zinnen van rov. 4.8 stelt het hof het volgende voorop:

“4.8 Uitgangspunt is dat wijzigingen tijdens de uitvoering van de aanbestede overeenkomst niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden, de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of andere deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken (HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351 (Pressetext). Artikel 2a.53 in verbinding met artikel 2.163g lid 3 aanhef en sub a AW is de codificatie hiervan.”

Wat het hof in de volgende twee zinnen daarop laat volgen, indiceert sterk dat het hof bedoelt te oordelen dat sprake is van een wezenlijke wijziging in de zin van onderdeel a). Het hof overweegt namelijk:

“Als een tussentijdse vervanging van een onderaannemer, anders dan nu in de aanbestedingsstukken staat, vanaf het begin af aan was toegestaan, zou de kring van gegadigden er mogelijk anders uit hebben gezien. Er zouden wellicht meer ondernemers hebben ingeschreven nu zij zich niet meer minimaal 15 jaar aan dezelfde onderaannemer hadden moeten committeren.”

Na deze twee zinnen gaat het hof in op de vraag of de mogelijkheid van een dergelijke tussentijdse vervanging voor Clear Channel (op mogelijke derden-inschrijvers gaat het hof niet in) aanleiding zou zijn geweest om zelfstandig op de concessie in te schrijven (in plaats van de rol van onderaannemer van RBL aan te nemen):

“Clear Channel heeft immers aan het einde van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 8 mei 2024 deze stelling ingenomen: zou zij hebben geweten dat zij op ieder willekeurig moment uit de concessie kon worden gehaald, dan had zij niet als onderaannemer van RBL deelgenomen aan de aanbesteding, maar had zij zelfstandig ingeschreven. Deze stelling heeft zij echter niet eerder ingenomen. De tweeconclusieregel brengt mee dat deze stelling, die na het nemen door Clear Channel van haar memorie van antwoord wordt ingenomen, niet meer door het hof kan worden beoordeeld, vooral omdat de andere partijen daarop niet meer behoorlijk kunnen reageren. (…). Het hof moet daarom aan deze stelling voorbijgaan.”

Het hof heeft dus vanwege de tweeconclusieregel in het midden gelaten of Clear Channel zich zelfstandig zou hebben ingeschreven indien in de aanbestedingsstukken wél een tussentijdse vervangingsmogelijkheid voor onderaannemers had gestaan.

Met het middel meen ik dat het hof in dat geval reeds op grond van de eerste vier zinnen van rov. 4.8 niet iets anders kon oordelen dan dat in de omstandigheden van dit geval, zoals geschetst in de derde en de vierde zin van deze overweging, sprake is van een wezenlijke wijziging. Althans is het andersluidende oordeel onbegrijpelijk, omdat – zonder nadere motivering, die ontbreekt – er een innerlijke tegenstrijdigheid bestaat tussen enerzijds de eerste vier zinnen van rov. 4.8 en anderzijds het kennelijke oordeel van het hof dat desalniettemin geen sprake is van een wezenlijke wijziging. Dit wordt niet anders doordat het hof zich in de derde en vierde zin in voorzichtige bewoordingen uitdrukt,31.namelijk dat de kring van gegadigden er ‘mogelijk’ anders uit zou hebben gezien en dat ‘wellicht’ meer ondernemers zich zouden hebben ingeschreven als de aanbestedingsstukken wél tussentijdse vervanging van onderaannemers zouden toestaan. Het gaat hier immers per definitie om een hypothetische situatie.32.De motiveringsklacht in dit onderdeel is daarom terecht voorgesteld.

Toch kan de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het ontbreken van belang bij de klacht volgt uit het slagen van onderdeel 2 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de Gemeente (zie hierna ‎5.4 e.v.). Daar klaagt de Gemeente, naar mijn mening terecht, dat deze kwestie niet aan de orde kon komen, bij gebreke van daartoe strekkende stellingen zijdens Clear Channel en dat het hof de stellingen in de derde en vierde zin van rov. 4.8 zelf heeft bijgebracht.

Voordat ik nader toelicht waarom onderdeel 2 van het incidenteel cassatieberoep naar mijn mening slaagt, bespreek ik de overige klachten van het principaal cassatieberoep.

Onderdeel 4

Clear Channel formuleert op deze plaats diverse rechts- en motiveringsklachten tegen met name de rov. 4.19, 4.26 en 4.28. De klachten bestrijden het oordeel van het hof dat de Gemeente niet in strijd heeft gehandeld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer specifiek het verbod op détournement de pouvoir en het zorgvuldigheidsbeginsel. Dit zijn geen aanbestedingsrechtelijke klachten.

In rov. 4.15, 4.19, 4.26 en 4.28 gaat het hof ervan uit dat de vervanging van Clear Channel door JCDecaux en de daarmee samenhangende overige drie wijzigingen (zie 2.9) niet een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst opleveren.33.Zoals ik hiervoor uiteengezet heb, wordt dit oordeel door Clear Channel tevergeefs bestreden met de onderdelen 2 en 3. Aldus geldt bij de bespreking van onderdeel 4 als uitgangspunt dat de vervanging van Clear Channel door JCDecaux in aanbestedingsrechtelijke zin geen wezenlijke wijziging van de concessieopdracht oplevert. Ook het hof gaat daarvan uit.

Het onderdeel gaat in de eerste plaats in op het beroep van Clear Channel op détournement de pouvoir van de zijde van de Gemeente (procesinleiding, nrs. 30-32).

Clear Channel acht het oordeel van het hof onjuist (nr. 30), daar waar het hof met verwijzing naar een ‘uit nood geboren keuze’, een ‘unieke zaak’ en ‘bijzondere omstandigheden’ tot de conclusie komt dat “toelaatbaar is dat de Gemeente voor deze weg heeft gekozen” en “zij geen oneigenlijk gebruik [maakt] van haar (aanbestedingsrechtelijke) bevoegdheid”. Die omstandigheden wijzen er immers op, zeker in samenhang met hetgeen het hof overigens overweegt in rov. 4.19 en 4.26 omtrent de redenen waarom de Gemeente wijzigingen in de concessieovereenkomst wil aanbrengen, dat de Gemeente die wijzigingen doorvoert om andere redenen dan een aanbestedingsrechtelijk oogmerk. Dat levert détournement de pouvoir op, aldus het middel.

Clear Channel vervolgt (nr. 31) met de klacht dat het oordeel van het hof, voor zover het geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hoe dan ook onbegrijpelijk is. Het oordeel impliceert immers dat het handelen van de Gemeente wordt ‘gered’ door die bijzondere omstandigheden, zonder dat wordt uitgelegd waarom die omstandigheden maken dat geen sprake zou zijn van détournement de pouvoir.

Ook (nr. 32) is volgens het onderdeel onbegrijpelijk voor zover het (mede) rust op de vaststelling in rov. 4.26 en 4.28, dat de Gemeente mocht varen op de geruststelling van RBL omtrent de raamovereenkomst. Het hof legt immers niet uit hoe de vaststelling dat de Gemeente geen oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid valt af te leiden uit de mededeling van RBL. Logischerwijs ziet die mededeling van RBL op het (mogelijke) handelen van RBL (kon RBL wel of niet van Clear Channel af?). De mededeling heeft geen betrekking op het handelen van de Gemeente zelf en heeft daarom geen invloed op de beoordeling van de vraag of de Gemeente oneigenlijk gebruik maakt van haar bevoegdheid wijzigingen aan te brengen in de concessieovereenkomst.

Mijns inziens falen deze klachten.

Het gaat hier om de bevoegdheid van de Gemeente om aan RBL toestemming te verlenen om van onderaannemer te wisselen.34.Anders dan het middel zie ik geen aanleiding om hierbij als vertrekpunt te hanteren dat het gebruik van deze privaatrechtelijke bevoegdheid détournement de pouvoir zou opleveren (die door de omstandigheden ‘gered’ zou moeten worden). Een aanbestedingsprocedure wordt (in Nederland) beheerst door het privaatrecht en de aanbestedende overheid handelt in een privaatrechtelijke hoedanigheid. Daarbij mag het aanbestedende overheidslichaam op grond van art. 3:14 BW de haar toekomende bevoegdheid niet uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel.35.Dit geldt ook, in voorkomend geval, voor het verbod van détournement de pouvoir.

Gelet op het voorgaande treffen de motiveringsklachten in nrs. 31 en 32 evenmin doel. De voorwaarde voor de tweede motiveringsklacht acht ik overigens niet vervuld. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof ook in het kader van de beoordeling van het beroep op détournement de pouvoir heeft betrokken dat de Gemeente mocht varen op de geruststelling van RBL omtrent de raamovereenkomst met Clear Channel.

Onderdeel 4 wijst in de tweede plaats op het zorgvuldigheidsbeginsel (procesinleiding nrs. 33-34). Het middel klaagt (nr. 33) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is als de geruststellende mededeling van RBL (omtrent de raamovereenkomst) wordt betrokken in het gegeven oordeel over het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel. Het hof legt dan immers niet uit waarom die mededeling van belang is, nu de raamovereenkomst tussen Clear Channel en RBL enkel relevant wordt nadat de concessievoorwaarden met uitoefening van de aanbestedingsrechtelijke bevoegdheden van de Gemeente worden gewijzigd, zodat Clear Channel kan worden vervangen.

Clear Channel vervolgt (nr. 34) dat de toetsing aan het zorgvuldigheidsbeginsel ook voor het overige blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend gemotiveerd is. Het oordeel omvat immers niet de belangenafweging die voor toetsing aan het zorgvuldigheidsbeginsel is vereist. Het hof weegt het nadeel voor Clear Channel niet af tegen het voordeel van de Gemeente om door haar handelen een schadevergoedingsverbintenis te ontlopen. Ook hetgeen het hof overweegt omtrent de door Clear Channel genoten 'baat' (die het hof zelf al tussen aanhalingstekens plaatst en die gezien de onaantastbaarheid van de concessie niet ter zake doet), alsmede de verwijzing naar de looptijd van de raamovereenkomst en de verwachtingen van Clear Channel daaromtrent, maken zijn oordeel niet alsnog begrijpelijk. Dat doet immers niet ter zake voor de beoordeling of de Gemeente zorgvuldig heeft gehandeld en doet niets af aan de vaststelling dat het handelen van de Gemeente beslissende invloed heeft op de positie van Clear Channel in de concessie, waarbij de Gemeente de belangen van Clear Channel heeft veronachtzaamd en louter haar eigen belang vooropstelt om geen schadevergoeding te hoeven betalen.

Ook deze klachten treffen geen doel.

Ik vind geenszins onbegrijpelijk dat het hof, bij de beoordeling of de Gemeente heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, de omstandigheid betrekt dat de Gemeente bij concessiehouder RBL navraag heeft gedaan met betrekking tot de contractuele relatie tussen haar en Clear Channel. Dat de vraag of RBL van haar onderaannemer ‘af kon’ pas relevant werd nadat de Gemeente aan RBL daarvoor toestemming had verleend, maakt het nog niet onbegrijpelijk dat het hof bij zijn oordeel betrekt dat de Gemeente in de aanloop naar het verlenen van die toestemming zich heeft vergewist van de positie van Clear Channel. Integendeel: mij lijkt dit juist een aanwijzing van zorgvuldig handelen.

Voor zover het middel erop berust dat het bestreden arrest een belangenafweging ontbeert, missen de klachten feitelijke grondslag. Bij zijn oordeel dat de Gemeente niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld, betrekt het hof immers dat de Gemeente genoemde navraag heeft gedaan bij concessiehouder RBL en dat de Gemeente op basis van die informatie er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat RBL niet contractueel verplicht was gedurende de gehele looptijd van de concessieperiode gebruik te maken van de diensten van Clear Channel. Het hof heeft in zoverre er dus blijk van gegeven oog te hebben voor de belangen van Clear Channel en voor de door de Gemeente gemaakte belangenafweging.36.

Ook voor het overige slagen de klachten niet. Het oordeel van het hof komt erop neer dat ook het zorgvuldigheidsbeginsel niet meebrengt dat de Gemeente zou hebben moeten afzien van het verlenen van toestemming aan RBL om van onderaannemer te mogen wisselen. Hierbij betrekt het hof dat de Gemeente er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat RBL contractueel niet gehouden was om Clear Channel te blijven inzetten. In die omstandigheden en gegeven het oordeel dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging, komt het oordeel mij niet onbegrijpelijk voor.

Slotsom in het principaal cassatieberoep

De klachten falen met uitzondering van onderdeel 3. Nu die klacht echter niet tot cassatie kan leiden (zie 4.37) dient het principaal cassatieberoep te worden verworpen.

Het cassatiemiddel van de Gemeente bevat vier onderdelen, met de volgende opschriften:

Onderdeel 1: De uitlegmaatstaf

Onderdeel 2: Buiten de grenzen van de rechtsstrijd

Onderdeel 3: Vervanging van een onderaannemer

Onderdeel 4: Détournement de pouvoir.

De voorwaarde die de Gemeente verbindt aan onderdelen 1, 2 en 3 is het slagen van klachten van Clear Channel in onderdeel 1, 2 of 3 van het principale middel. Voor het geval onderdeel 4 van het principale middel slaagt, klaagt de Gemeente met onderdeel 4.

Nu het principale cassatiemiddel tevergeefs is voorgesteld, is niet voldaan aan de voorwaarden van de cassatieklachten van de Gemeente. De reden dat onderdeel van het principale middel niet slaagt is het slagen van onderdeel 2 van het incidentele middel. Om dat toe te lichten zal ik onderdeel 2 bespreken. De andere onderdelen behoeven geen behandeling.

Onderdeel 2

Het onderdeel bevat een aantal rechts- en motiveringsklachten. Deze hebben betrekking op de beoordeling door het hof of de kring van gegadigden voor de concessieopdracht er mogelijk anders zou hebben uitgezien als tussentijdse vervanging van een onderaannemer vanaf het begin af aan al was toegestaan (rov. 4.7-4.10).

De Gemeente gaat eerst in op de stellingen van Clear Channel in eerste aanleg en op het oordeel van de voorzieningenrechter dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de gevallen uit art. 2.163g lid 3, onder a t/m d, Aw zich in dit geval niet voordoen (verweerschrift, tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, nr. 3.1.1). Vervolgens zet de Gemeente uiteen dat Clear Channel geen grief heeft gericht tegen dit laatste oordeel (nr. 3.1.3). Daarna concludeert de Gemeente dat deze kwestie in dit geval ook niet aan de orde kón komen op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel (nr. 3.1.3). Desalniettemin beoordeelt het hof of de kring van gegadigden er mogelijk anders zou hebben uitgezien als tussentijdse vervanging van een onderaannemer vanaf het begin af aan was toegestaan, terwijl Clear Channel dat volgens de Gemeente in geen van beide feitelijke instanties heeft gesteld (nr. 3.1.4).

Tegen deze achtergrond klaagt de Gemeente (nr. 3.1.5) dat het hof het grievenstelsel en/of de reikwijdte van de positieve zijde van de devolutieve werking heeft miskend, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Voor zover het hof uit de stellingen van Clear Channel (in eerste aanleg en/of hoger beroep) heeft afgeleid dat Clear Channel wél stellingen met een dergelijke strekking heeft ingenomen, klaagt de Gemeente dat het hof in rov. 4.8-4.10 een onbegrijpelijke uitleg geeft van de stellingen van Clear Channel, althans dat het hof te lage eisen heeft gesteld aan de stelplicht van Clear Channel.

Ik meen dat de klacht slaagt.

Vaststaat dat Clear Channel haar vorderingen (mede) heeft gegrond op de stelling dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de concessieopdracht. Dat is ook wat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld in het kortgedingvonnis, waarin de vorderingen van Clear Channel grotendeels zijn toegewezen. Ik citeer uit dat vonnis:

“Deze wijziging is zonder nieuwe aanbestedingsprocedure niet toegestaan

De vraag is vervolgens of deze voorgenomen wijziging zonder nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is.

(…)

De uitzonderingen zoals genoemd in 2.163b tot en met 2.163f Aw 2012 doen zich wat de hier aan de orde zijnde wijziging niet voor. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie.

Partijen verschillen echter wel van mening over de vraag of de uitzondering zoals genoemd in 2.163g lid 1 Aw van toepassing is. Het gaat er dan om of er sprake is van een niet wezenlijke wijziging. Alleen als daarvan sprake is, kan die wijziging zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.

Of met andere woorden: als sprake is van een “wezenlijke” wijziging dan is die wijziging alleen toegestaan als er een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd.

In artikel 2.163g lid [3] wordt onder a tot en met d opgesomd wanneer er in ieder geval sprake is van een wezenlijke wijziging37.. Deze opsomming is niet limitatief. Dat betekent dat er ook in andere gevallen dan de onder a tot en met d genoemde gevallen sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging. De gevallen zoals genoemd onder a tot en met d doen zich in dit geval niet voor. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat toch sprake is van een wezenlijke wijziging van de aanbestede concessieovereenkomst. Dat komt, omdat Gemeente Utrecht eis 35 kennelijk zelf als een wezenlijke eis heeft aangemerkt.

(…) Deze wijziging mag daarom niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.”

Clear Channel heeft tegen deze beslissingen niet gegriefd in haar incidenteel hoger beroep, ook niet tegen de overweging dat de gevallen zoals genoemd in art. 2.163g lid 3, onder a-d, Aw zich in dit geval niet voordoen.38.Dat lag misschien ook voor de hand, nu de voorzieningenrechter Clear Channel desondanks wel heeft gevolgd in haar betoog dat sprake is van een wezenlijke wijziging. De Gemeente heeft wel – en met succes39.– gegriefd tegen rov. 3.16 van het kortgedingvonnis.

Het hof heeft onder ogen gezien dat het opnieuw moest beoordelen of sprake is van een wezenlijke wijziging. Zie rov. 4.7:

“4.7 (…) De vraagt rijst of deze wijziging een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht oplevert zoals Clear Channel en Global betogen en de Gemeente, RBL en JCDecaux betwisten. In dat geval mag deze wijziging niet worden doorgevoerd zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure.”

Vanwege de positieve zijde van de devolutieve werking diende het hof, binnen het door de grieven ontsloten gebied, de in eerste aanleg verworpen gronden van Clear Channel opnieuw te beoordelen. Anders dan de Gemeente in cassatie lijkt te suggereren,40.was hiertoe niet vereist dat Clear Channel (incidenteel) hoger beroep zou instellen tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de gevallen genoemd in art. 2.163g lid 3, onder a-d, Aw zich niet voordoen.

Het hof was bij die beoordeling echter gebonden aan de stellingen op grond waarvan Clear Channel in eerste aanleg uiteengezet heeft dat de wijzigingen als wezenlijk moeten worden beschouwd.41.In appel heeft Clear Channel beroep gedaan op de positieve zijde van de devolutieve werking van haar stelling dat haar vervanging door JCDecaux een wezenlijke wijziging oplevert omdat de inschakeling van Clear Channel door RBL een beslissend element zou zijn geweest voor het sluiten van de concessieovereenkomst. In navolging van de Gemeente42.citeer ik nrs. 53-55 uit de memorie van antwoord van Clear Channel:

“CCNL voegt daar nog het volgende aan toe. Indien het hof in dit kader tot een ander oordeel zou komen, dan brengt de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat CCNL’s stellingen omtrent de vraag of het wisselen van onderaannemer een wezenlijke wijziging in de zin van art. 2.163g Aw oplevert, opnieuw dient te worden beoordeeld. Dit betekent dat het hof aan de hand van het Wall AG-arrest moet beoordelen of het toestaan van de samenwerking tussen RBL en JCD kwalificeert als een wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht.

Uit het Wall AG-arrest volgt dat het wijzigen van onderaannemer als een wezenlijke wijziging moet worden beschouwd wanneer het beroep op de onderaannemer een beslissend element is geweest bij het sluiten van de concessieovereenkomst: (...)

CCNL verwijst naar randnummers 100-120 van haar kortgedingdagvaarding (met name vanaf 109), waarin zij uiteenzet waarom de rol van CCNL een beslissend element is geweest voor de Gunning aan RBL.”

In deze stellingen kan ik niet ontwaren dat Clear Channel een stelling zou hebben betrokken waartoe de derde en vierde zin van rov. 4.8 van het bestreden arrest zouden zijn te herleiden. Daar overweegt het hof:43.

“4.8 (…) Als een tussentijdse vervanging van een onderaannemer, anders dan nu in de aanbestedingsstukken staat, vanaf het begin af aan was toegestaan, zou de kring van gegadigden er mogelijk anders uit hebben gezien. Er zouden wellicht meer ondernemers hebben ingeschreven nu zij zich niet meer minimaal 15 jaar aan dezelfde onderaannemer hadden moeten committeren.”

Hetgeen in deze twee zinnen wordt overwogen heeft het hof zelf bijgebracht. Het hof heeft op dit punt daarom ofwel een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van Clear Channel, ofwel in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van die stellingen aangevuld.

Clear Channel lijkt dit in cassatie te onderkennen, waar zij betoogt dat het hof desondanks wél gehouden was de gewraakte beoordeling uit te voeren omdat – kort gezegd – de kwestie zich bevindt binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep én de transparantieverplichting in het aanbestedingsrecht van openbare orde is. Nu de door partijen naar voren gebrachte feiten een toetsing aan art. 2.163g lid 3, onder a, Aw mogelijk/noodzakelijk maakten, was het hof gehouden tot ambtshalve toetsing.44.

Dit verweer berust op de onjuiste rechtsopvatting45.dat de rechter in hoger beroep zelfstandig zou moeten toetsen aan (de transparantieverplichting uit) het aanbestedingsrecht. Dit volgt niet uit de Concessierichtlijn en ook niet uit de Algemene aanbestedingsrichtlijn. Naar haar aard kan een richtlijn als instrument van afgeleid of secundair Unierecht niet van openbare orde zijn, in die zin dat de rechter gehouden zou zijn om ambtshalve te toetsen aan bepalingen van een richtlijn.46.Dat aanbestedingsrechtelijke verplichtingen op grond van het Unierecht een openbare orde-karakter zouden hebben blijkt niet uit rechtspraak van het Hof van Justitie. Clear Channel noemt ook geen rechtspraakvoorbeelden waaruit dat zou blijken.

Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde en is slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar.47.De omstandigheid dat de aanbestedingsrichtlijnen, waaronder de Concessierichtlijn, Unierechtelijke rechtsbeginselen concretiseren (het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel) verleent die richtlijnen ook niet een openbare orde-karakter.

Om deze redenen kom ik tot de conclusie dat de Gemeente terecht klaagt dat het hof in rov. 4.8-4.10 in strijd met art. 24 Rv de stellingen van Clear Channel feitelijk heeft aangevuld, althans dat het hof aan die stellingen een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven.

Ondanks het slagen van onderdeel 2 is er in het incidenteel cassatieberoep geen plaats voor vernietiging van het bestreden arrest, gelet op het voorwaardelijk karakter van dat beroep in combinatie met het falen van het principaal cassatieberoep.

Slotsom is dat het bestreden arrest in stand dient te blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G