4.9 De hoge drempel voor aansprakelijkheid

Met de ‘hoge drempel’ wordt kernachtig uitgedrukt dat een bestuurder van een rechtspersoon niet te snel met succes aansprakelijk moet kunnen worden gesteld voor de schade die de rechtspersoon dan wel een derde lijdt als gevolg van door hem gemaakte fouten in de bestuurssfeer. De hoge drempel is door de Hoge Raad voor het eerst gehanteerd in het arrest Staleman/Van de Ven.1 Het is niet mijn bedoeling de hoge drempel ten principale ter discussie te stellen. Dat heeft Westenbroek reeds uitvoerig gedaan in zijn proefschrift.2 Het is evenmin mijn bedoeling hier de discussie met Westenbroek aan te gaan. Met die hoge drempel voor aansprakelijkheid heb ik op zichzelf geen moeite, los van de vraag of en hoe die in de wet moet worden verwoord. Eén van de redenen om voor bepaalde activiteiten een rechtspersoon in het leven te roepen is de beperkte aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen, leden en aandeelhouders. Daarbij hoort naar mijn mening dat zij niet te snel persoonlijk aansprakelijk moeten kunnen worden gehouden voor hun doen en nalaten. Criteria als ‘ernstig verwijt’, ‘ernstig persoonlijk verwijt’ en ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ zie ik primair als een signaal voor de tot oordelen geroepen rechter om niet te snel tot het oordeel aansprakelijkheid te komen, maar zich ervan bewust te zijn dat het besturen van een rechtspersoon, en in het bijzonder ondernemen, het nemen van risico’s inhoudt, dat beleidsbeslissingen vaak onder moeilijke omstandigheden en grote druk tot stand komen, dat soms onbetwist een verkeerde inschatting wordt gemaakt, en meer van dergelijke omstandigheden.3

De vraag is of het hanteren van de hoge drempel wat betreft de aansprakelijkheid van quasi-bestuurders in alle gevallen gerechtvaardigd is. Waarom zou degene die zonder als zodanig te zijn benoemd, maar te goeder trouw op de stoel van de bestuurder plaatsneemt, gelijk moeten worden behandeld als degene die zonder enige juridische basis of rechtvaardiging op die stoel plaatsneemt? Daar staat tegenover dat het lastig is te bepalen wat die hoge drempel nou precies inhoudt. Is het een ‘waarschuwing’ aan de rechter om bedacht te zijn op hindsight bias of houdt de drempel in dat de norm waaraan wordt getoetst strenger is dan wanneer het bijvoorbeeld gaat om een ‘gewone’ onrechtmatige daad. Daarover wordt in de literatuur stevig gediscussieerd. Waar het mij om gaat is dat een daad die evident niet door de beugel kan, de pleger daarvan eerder en ernstiger mag worden aangerekend indien ook de intentie niet door de beugel kan, ofwel sprake is van kwade trouw. Aan de hoge drempel als zodanig zou ik dan ook niet willen tornen, maar de quasi-bestuurder te kwader trouw – die bewust de (wettelijk en statutair bepaalde) bestuursautonomie negeert – zal er in mijn benadering rekening mee moeten houden dat hem een beroep op de hoge drempel wordt ontzegd,4 en dat hem sowieso eerder dan een formele bestuurder een ernstig (persoonlijk) verwijt kan treffen. Naar mijn idee zou het de zuiverheid ten goede komen als in een rechterlijke uitspraak (ook) wordt aangegeven als de quasi-bestuurder een beroep op de hoge drempel uitdrukkelijk wordt ontzegd, en op grond waarvan. Dat hij ook in dit opzicht niet behoort te profiteren van zijn eigen onrechtmatige daad verdient een expliciete overweging.