9.6.8 Comfort letter of patronaatsverklaring

Een andere vorm van garant stellen kan worden gevonden in de niet nader omkaderde patronaatsverklaring.1 Het Nederlandse rechtsstelsel kent een open systeem waarin allerhande overeenkomsten door de praktijk kunnen worden bedacht en worden ontwikkeld. De patronaatsverklaring is een dergelijke buitenwettelijke rechtsfiguur die is ontwikkeld in de praktijk. Het is een verzamelbegrip voor velerlei verklaringen die strekken ten gunste van een of meer bekende of onbekende wederpartijen van – in de regel – een dochtermaatschappij.2

Bij de patronaatsverklaring zijn in de regel drie partijen betrokken. De rechtspersoon die de verklaring afgeeft, de dochtervennootschap en de (toekomstig) crediteur. In een patronaatsverklaring beoogt de rechtspersoon die de verklaring afgeeft – vaak de moedervennootschap of het groepshoofd – het vertrouwen te wekken dat de vorderingen van de crediteur zullen worden voldaan. Een rechtspersoon geeft bijvoorbeeld een patronaatsverklaring af wanneer zij een crediteur wil bewegen om een overeenkomst aan te gaan met de dochtervennootschap3 of wanneer een dochtervennootschap een krediet wenst aan te gaan.

Anders dan bij borgtocht, waar de borg zelf tot nakoming over zal moeten gaan wanneer de hoofdschuldenaar in gebreke blijft, rust er bij een patronaatsverklaring een verplichting op de zekerheidsverschaffer om ervoor te zorgen dat de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen nakomt. Bij een patronaatsverklaring richt de zekerheidsverschaffer zich tot de hoofdschuldenaar terwijl de zekerheidsverstrekker zich bij borgtocht of garantie tot de schuldeiser richt.

Of er voor een schuldeiser een rechtens afdwingbaar vorderingsrecht uit een patronaatsverklaring kan voortvloeien, is afhankelijk van de gestelde bewoordingen. Om als alternatief voor een 403-verklaring te kunnen dienen, zal een patronaatsverklaring een schuldeiser van de dochtervennootschap de mogelijkheid moeten geven om bij de rechtspersoon die de verklaring heeft afgegeven af te kunnen dwingen dat de dochtermaatschappij haar uit rechtshandeling voortvloeiende schulden voldoet. Heeft een schuldeiser een dergelijke mogelijkheid niet, dan wordt de waarborgfunctie van artikel 2:403 BW te veel ondermijnd.

Wanneer een schuldeiser op basis van een patronaatsverklaring een rechtsvordering jegens de kan instellen tegen de rechtspersoon die de verklaring heeft afgegeven, wordt een koppeling gemaakt tussen de hoofdvordering en de rechtsvordering. Dit heeft de kenmerken van een afhankelijk nevenrecht. Logischerwijs kan de rechtspersoon die de verklaring heeft afgegeven pas op basis van die patronaatsverklaring worden aangesproken wanneer de hoofdschuldenaar niet (of niet tijdig of correct) haar verplichtingen nakomt. Daarom zal sprake zijn van subsidiariteit.

Ten aanzien van de patronaatsverklaring geldt, evenals met betrekking tot overige vormen van garanties, dat de wet geen nadere invulling aan deze rechtsfiguur geeft. Een nadere wettelijke uitwerking van de patronaatsverklaring zou dit probleem kunnen ondervangen en in dat geval lijkt het mij niet uitgesloten dat een patronaatsverklaring een alternatief zou kunnen zijn voor een 403-verklaring. De grondgedachte achter de patronaatsverklaring en die achter een 403-verklaring lijken niet al te ver uit elkaar te liggen. Maar omdat de patronaatsverklaring een in de praktijk ontwikkeld fenomeen is en een wettelijk kader ontbreekt en omdat de schuldeiser eveneens betrokken dient te zijn bij de totstandkoming van een patronaatsverklaring, lijkt ook deze vorm van garantie geen passend alternatief voor een 403-verklaring te zijn.