13.5.3 Uitwisseling van schriftelijke stukken

Een schriftelijke overeenkomst is niet hetzelfde als een onderhandse of authentieke akte, maar dient ruimer te worden geïnterpreteerd.1 De onderhandse of authentieke akte is een species van het genus schriftelijke overeenkomst. Voldoende voor een schriftelijke overeenkomst is dat ieder der partijen schriftelijk met de forumkeuze heeft ingestemd.2 Een aanbod of orderbevestiging die beide partijen hebben getekend is een schriftelijke overeenkomst en geen schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Van een schriftelijke overeenkomst in de zin van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is ook sprake indien een uitwisseling van afzonderlijke (gescheiden) stukken plaatsvindt.3 Een uitwisseling van faxen,4 brieven,5 telexen,6 e-mails7 of telegrammenl8 waarbij een forumkeuze is gemaakt in één van de stukken waarvan de inhoud later schriftelijk is aanvaard, leidt ook tot een schriftelijke overeenkomst in de zin van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.9

Over de status van de e-mail kan men twisten onder art. 17 Verdrag, omdat deze per definitie elektronisch en geen geschrift is. Toch acht ik een e-mail ook een geschrift in de zin van art. 17 Verdrag, omdat zowel verzender als ontvanger een e-mail schriftelijk kunnen weergeven zonder de inhoud aan te tasten of te veranderen. Bovendien volgt deze interpretatie de technologische ontwikkeling. Forumkeuze per e-mail was in 1968 en later tijdens de onderhandelingen over het Eerste Toetredingsverdrag nog niet (goed) voorzienbaar. De ontwikkeling en opkomst van het e-mail verkeer was ten tijde van de redactie van het Derde Toetredingsverdrag van 1989 (toen de laatste materiële wijzigingen van het EEX plaatsvonden) evenmin voldoende duidelijk om rekening mee te houden. In art. 23 EEX-V° is daar wel rekening mee gehouden, omdat uitdrukkelijk is bepaald dat als schriftelijk tevens elke elektronische mededeling wordt aangemerkt, waardoor de overeenkomst duurzaam wordt geregistreerd (art. 23 lid 2 EEX-V°).10 In wezen gebeurt bij een telex niets anders. De verzender creëert het bericht dat hij elektronisch verstuurt en dat bij de ontvanger vervolgens wordt afgedrukt. Een fax is enigszins anders, maar komt in zoverre met een e-mail overeen dat het schriftelijke stuk dat de verzender gebruikt voor zijn bericht — paradoxaal genoeg — nooit de ontvanger bereikt. Ten derde zou art. 17 lid 1 sub c Verdrag als argument kunnen worden aangevoerd. Het handelsverkeer gaat in toenemende mate per e-mail en via het internet, zodat in sommige branches van de internationale handel het elektronisch sluiten van een overeenkomst een vorm is die partijen kennen of geacht worden te kennen en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. Art. 17 lid 1 sub c Verdrag moet derhalve in ieder geval aldus worden geïnterpreteerd dat e-mail een aanvaarde vorm voor een forumkeuze is.

Uitwisseling van concepten leidt niet tot een schriftelijke overeenkomst in de zin van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, zelfs niet indien over de forumkeuze geen geschil van mening bestaat en in zoverre wilsovereenstemming is bereikt.11 Het niet protesteren tegen een forumkeuze in een concept is niet voldoende, zelfs indien andere voorwaarden wel in discussie zijn en daaruit impliciet de instemming met de forumkeuze zou kunnen worden afgeleid.12 Dat is slechts anders indien de onderhandelingen een finaal stadium hebben bereikt, zodanig dat over de forumkeuze en alle belangrijke onderwerpen wilsovereenstemming is bereikt. Dat zou bijv. kunnen worden afgeleid uit een expliciete instemming met een forumkeuze tijdens de onderhandelingen.

Indien de raadslieden van partijen overeenkomen dat de dagvaarding ten kantore van de advocaat of een ander adres mag worden betekend, is dat geen (schriftelijke) forumkeuze,13 maar ten hoogste een woonplaatskeuze.14 Partijen beogen hiermee slechts de betekening te vereenvoudigen. Een uitwisseling van schriftelijke processtukken waarin beide partijen de forumkeuze erkennen zal evenmin leiden tot een forumkeuze ex art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, maar een forumkeuze krachtens art. 24 EEX-V°/ 18 Verdrag.15 De verweerder verschijnt immers zonder de bevoegdheid te betwisten.

Het is niet noodzakelijk dat de stukken zijn ondertekend, mits de partij die de forumkeuze zou hebben aanvaard wel schriftelijk (maar niet door middel van ondertekening) zijn instemming heeft laten blijken.16 De tekst mag gestandaardiseerd zijn en eventueel afwijkend van de rest. Met name in Duitsland komt een vaste vermelding `Gerichtsstand ist...' vaak standaard in overeenkomsten voor. Schriftelijke aanvaarding van een geschrift met deze vermelding leidt in de regel tot een schriftelijke overeenkomst.17 Anders dan Kropholler18 meen ik dat het niet noodzakelijk is dat de forumkeuze in ieder stuk voorkomt. Het document waarin het aanbod is gedaan of het document dat later de grondslag wordt van de schriftelijke overeenkomst, dient de forumkeuze te bevatten of daarnaar te verwijzen.19 Het is dus ook mogelijk dat slechts één van de partijen heeft ondertekend.20