1.6.1 Onderneming, ondernemer, rechtspersoon, bedrijf(smatig gebruiker) en producent

In dit onderzoek staat de term ‘ondernemer’ centraal. Voor een goed begrip van de term ‘ondernemer’ is het noodzakelijk dat de term ‘onderneming’ duidelijk is. Het begrip ‘onderneming’ stamt uit de bedrijfseconomische literatuur, waar het wordt gebruikt om een bedrijfshuishouding te beschrijven.1 Binnen het juridisch vakgebied kent het begrip geen vastomlijnde omschrijving.2 Om die reden verzuchtte Van Mourik in 1970:

Van Mouriks constatering gaat nog steeds op. Zo verschilt bijvoorbeeld de invulling van de term onderneming in de Handelsregisterwet van de invulling in de Wet op de ondernemingsraden (WOR)4 en wordt het onderscheid tussen de begrippen ‘onderneming’, ‘beroep en bedrijf’5 of ‘rechtspersoon’6 in de parlementaire geschiedenis niet altijd duidelijk gemaakt. De onduidelijkheid is nog meer vergroot door de (toenemende) invloed van het Europees recht: zo heeft het Hof van Justitie op het gebied van het mededingingsrecht een autonoom ondernemingsbegrip geïntroduceerd.7

Ook binnen de juridische literatuur is een eenduidige definitie ver te zoeken. Aan de ene kant staat het objectief ondernemingsbegrip, waarbij het uitgangspunt is dat de onderneming een vermogensobject is. De onderneming is in die zin een organisatorisch verband van goederen dat onderwerp kan zijn van een rechtshandeling, zoals overdracht.8 De eigendom van het organisatorisch verband staat in deze zienswijze centraal.9 Aan de andere kant staat het subjectief ondernemingsbegrip, waarin niet de eigendom, maar de activiteit (het ondernemen) centraal staat.10 Het uitgangspunt is dat de onderneming een dynamisch geheel is van zowel goederen als mensen.11 Dit proefschrift sluit aan bij dit tweede begrip: de onderneming is een organisatorisch verband waarin de combinatie van goederen en menselijk kapitaal nodig is om een (ondernemings-)activiteit uit te oefenen.12 Het zijn immers niet alleen de goederen die deel uitmaken van de onderneming die schade kunnen aanrichten aan anderen (denk bijvoorbeeld aan een gebrekkige machine), maar ook de feitelijke handelingen van de personen die deel uitmaken van de onderneming.

Betekent dit dan dat elk geheel van goederen en mensen dat een bepaalde activiteit uitoefent, automatisch aangemerkt kan worden als onderneming? Volgens Van Mourik is dit niet het geval.13 Dit zou volgens hem betekenen dat elk sportteam dat een sport uitoefent een onderneming is. Dit lijkt volgens hem een onwenselijk brede opvatting van de term. Volgens Van Mourik dient het begrip gereserveerd te worden voor die activiteiten die – op een duurzame wijze – het behalen van vermogensrechtelijk voordeel nastreven (oftewel: die activiteiten die gericht zijn op winstmaximalisatie).14 Een vergelijkbare definitie is te vinden bij Van Solinge & Nieuwe Weme, die de onderneming definiëren als “een organisatie waarin kapitaalverschaffers en werknemers samenwerken onder leiding van een ondernemer of bestuur tot de productie van goederen of diensten welke gericht is op duurzame verwerving van inkomen […].”15 Ook Timmerman zet het winstaspect centraal in zijn definitie van de onderneming.16Art. 2 Handelsregisterbesluit bepaalt dat een zelfstandig optredende organisatorische eenheid het oogmerk moet hebben om materieel voordeel te behalen alvorens de eenheid als ‘onderneming’ kan worden aangemerkt. In lijn met deze definities behandelt dit proefschrift ondernemingen die op duurzame wijze materieel voordeel nastreven. Dit betekent dat niet-commerciële organisaties en (semi)publiekrechtelijke organisaties buiten dit onderzoek vallen.17 Het overheidsbedrijf wordt dus niet meegenomen in dit onderzoek. Dat laat onverlet dat de bevindingen van dit proefschrift mogelijk ook deels van belang kunnen zijn voor het overheidsaansprakelijkheidsrecht, aangezien de Babbel-maatstaf in dit kader is ontwikkeld. Ik realiseer me daarnaast dat mijn definitie van ‘onderneming’ afwijkt van het ondernemingsbegrip in aanverwante rechtsgebieden, zoals het mededingingsrecht18 en het medezeggenschapsrecht. Overigens betrek ik in het derde deel van dit proefschrift de ‘financiële onderneming’. Voor een nadere invulling van dit begrip wordt aangesloten bij de Wet financieel toezicht (“Wft”). Art. 1:1 Wft geeft een opsomming van verschillende typen financiële ondernemingen.19

Vaak worden de termen ‘ondernemer’ en ‘onderneming’ uitwisselbaar geacht. Dit is niet zuiver. Slechts de ‘ondernemer’ kan rechtssubject zijn.20 Met ‘ondernemer’ wordt de rechtspersoon bedoeld “die ‘onderneemt’, rechthebbende is op een onderneming, daarvan ‘eigenaar’ is, deze (mede) financiert, tot de opbrengsten van de onderneming gerechtigd is, maar daarvan ook het risico draagt en die direct of indirect leidinggeeft aan haar organisatie en werkzaamheden en over haar beschikkingsmacht uitoefent.”21 Met andere woorden, de ondernemer is degene die de onderneming ‘heeft’ en ‘drijft’.22

De term ‘ondernemer’ heeft betrekking op zowel rechtspersonen als natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een bedrijf.23 Ik richt mij in dit proefschrift voornamelijk op de rechtspersoon, aangezien de problematiek rondom het daderschap meer pregnant is ten aanzien van dit rechtssubject.24 In het tweede deel van het proefschrift hanteer ik de termen ‘ondernemer’ en ‘rechtspersoon’ door elkaar, omdat in het kader van de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid niet zozeer de collectieve aard, als wel het bedrijfsmatige karakter van de laedens van belang is.

In verscheidene bepalingen uit het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht wordt niet gesproken over de ‘ondernemer’ of de ‘onderneming’, maar over het ‘bedrijf’ of, in het geval van art. 6:181 BW, de ‘bedrijfsmatig gebruiker’. De vraag is wat onder ‘bedrijf’ moet worden verstaan. Volgens de parlementaire geschiedenis moet de term ‘bedrijf’ worden uitgelegd in het licht van de strekking van de bepaling waarin de term gebezigd wordt.25 Van belang is dat de (bedrijfs)activiteiten naar buiten toe moeten worden bezien als eenheid.26 Hoewel voor de definitie van ‘bedrijf’ een winstoogmerk niet doorslaggevend is, zijn bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel gericht op profijt.27 Ook het begrip ‘bedrijf’ uit art. 6:181 BW is in de wetsgeschiedenis niet expliciet toegelicht.28 Uit de voorbeelden uit het Gewijzigd Ontwerp van 1976 blijkt dat in eerste instantie gedoeld werd op traditionele, industriële organisaties, zoals fabrieken.29 Onduidelijk is of onder ‘bedrijf’ eveneens het beroepsmatig gebruik moest worden geschaard. In eerste instantie werd dergelijk gebruik nog buiten de werkingssfeer van art. 6:181 BW geplaatst, met uitzondering van het beroep dat was ondergebracht in een ‘bedrijf’, zoals een praktijk-BV.30 Dit lijkt te impliceren dat het vrije beroep en de overheid (behoudens het overheidsbedrijf) niet vallen onder de reikwijdte van art. 6:181 BW. Verder werd overwogen dat niet vereist is dat het bedrijf een winstoogmerk nastreeft en dat de rechtsvorm van het bedrijf niet afdoet aan de kwalificatie.31 De lagere rechtspraak lijkt deze koers te volgen.32 Over de verhouding van ‘bedrijf’ tot aanverwante begrippen als ‘beroep’33 en ‘overheid’ bestaat in de literatuur echter discussie.34 In de literatuur wordt ‘bedrijf’ aangeduid met de term ‘professional’35 of ‘niet-particulier’.36

De vraag komt op hoe de term ‘ondernemer’ zich verhoudt tot ‘bedrijf’. Deze vraag is relevant, omdat afhankelijk van het antwoord op deze vraag deze bepalingen tevens moeten worden meegenomen in dit onderzoek. Bij de totstandkoming van art. 6:170 BW, dat de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor fouten van ondergeschikten bepaalt, zijn de termen ‘onderneming’ en ‘bedrijf’ in de parlementaire geschiedenis door elkaar gebruikt.37 Dit vormt een sterke aanwijzing dat er in de visie van de wetgever geen grote verschillen bestaan tussen deze twee termen. In het dagelijks spraakgebruik wordt de term ‘bedrijf’ als equivalent van zowel de onderneming (het organisatorisch verband) als de ondernemer (de eigenaar van de onderneming) gebruikt. Hoewel het winstoogmerk bij het ondernemingsbegrip meer op de voorgrond staat dan bij het bedrijfsbegrip (het winstoogmerk is immers geen doorslaggevend kenmerk), is het bedrijfsdoel doorgaans wel gericht op het behalen van profijt.38 Ook de definities die in de literatuur worden gegeven aan ‘bedrijf’ en ‘ondernemer’, zijn niet erg uiteenlopend. Waar met de ‘ondernemer’ gedoeld wordt op degene “die ‘onderneemt’, rechthebbende is op een onderneming, daarvan ‘eigenaar’ is, deze (mede) financiert, tot de opbrengsten van de onderneming gerechtigd is, maar daarvan ook het risico draagt en die direct of indirect leidinggeeft aan haar organisatie en werkzaamheden en over haar beschikkingsmacht uitoefent,”39 wordt met het ‘bedrijf’ de professional of niet-particulier bedoeld.40 Gelet op de overeenkomsten tussen het ondernemers-, ondernemings- en het bedrijfsbegrip, worden de aansprakelijkheidsgronden die aanknopen bij het bedrijf ook meegenomen in deze studie.

Een vraag die in het verlengde hiervan ligt, is: wat is de verhouding tussen ‘producent’ in de zin van afdeling 6.3.3 van het BW en ‘ondernemer’. In beide gevallen gaat het om een niet-particulier (niet-consument)41 die een commercieel doel nastreeft. Voor het productaansprakelijkheidsrecht volgt dit uit art. 6:185 lid 1 sub c BW, dat een implementatie vormt van art. 7 sub c van de Richtlijn. Uit de parlementaire geschiedenis is verder ook geen duidelijk onderscheid op te maken wat betreft de termen ‘producent’ en ‘ondernemer’. Zo sprak de Toelichting Meijers (weliswaar nog voorafgaand aan de definitieve tekst van de richtlijn) over een “door een onderneming vervaardigd en in het verkeer gebracht product.”42 Ook in de literatuur wordt de producent opgevat als ondernemer, zo schrijft Dommering-van Rongen:

Uitgaande van het bovenstaande, hanteer ik de term ‘ondernemer’ als ik doel op het rechtssubject, oftewel degene die aangesproken wordt op grond van art. 6:162 BW of de kwalitatieve aansprakelijkheidsgrondslagen. Deze term gebruik ik door het gehele proefschrift, omdat het rechtssubject centraal staat. In het tweede deel van het proefschrift wordt deze term afgewisseld met de term ‘rechtspersoon’. Ik ben me bewust van het feit dat deze twee termen niet samenvallen. De term ‘rechtspersoon’ legt meer de nadruk op de collectieve aard van de aangesproken partij, dan de term ‘ondernemer’. De term ‘rechtspersoon’ duikt daarom met name op in het tweede deel van het proefschrift, waar het daderschap centraal staat. Ik gebruik de term ‘onderneming’ als ik doel op het organisatorisch verband of als ik de nadruk wil leggen op de ondernemingsactiviteit. Deze term duikt bijvoorbeeld op in deel 3, waar de onrechtmatigheid van de ondernemingsactiviteit wordt behandeld. De term ‘bedrijf’ wordt gebruikt in de passages over de kwalitatieve aansprakelijkheden.