16.3.5.3 Nederland

Naar huidig Nederlands recht zijn de mogelijkheden om meer guidance te verschaffen zeer beperkt.1 Als rechterlijke instantie kan de OK zich niet zoals een toezichthouder dat kan buiten de context van een concreet geval uitlaten over haar beleid inzake handhaving.

Mogelijk kan de OK worden verzocht vast te stellen dat in een bepaald, voorliggend geval geen sprake is van acting in concert middels een declaratoire beschikking als bedoeld in art. 3:302 BW.2 Degenen die zich afvragen of hun handelen wordt aangemerkt als handelen in onderling overleg in de zin van art. 1:1 Wft kunnen de OK om een verklaring voor recht verzoeken. Ik zou menen dat zij kwalificeren als “onmiddellijk betrokken” in de zin van art. 3:302 BW. Dat zij als zodanig niet in art. 5:73 lid 1 Wft genoemd worden staat daar niet aan in de weg.3

Een belangrijk nadeel in de praktijk is dat het verzoek om een declaratoire beschikking niet vertrouwelijk kan worden gedaan.4 Aan de strenge eisen van art. 27 Rv zal in dit soort zaken vrijwel zeker niet worden voldaan. Wordt het verzoek afgewezen dan bestaat het risico dat belanghebbenden naar de OK stappen met het verzoek een biedplicht op te leggen. Het verzoek om een declaratoire beschikking krijgt dan een zeker zelfincriminerend karakter. Ik zie meer mogelijkheden voor dit soort verzoeken aan de OK waar het gaat om voorgenomen samenwerking; in geval van een afwijzende beschikking kunnen partijen besluiten hun samenwerking te staken of anders vorm te geven. Echter, onduidelijk is of dan (reeds) sprake is van de in art. 3:302 BW geëiste rechtsverhouding.

Eerder betoogde ik dat de AFM exclusief moet worden belast met de handhaving van de biedplicht (§ 16.3.3.4). Een van de redenen daarvoor is dat de AFM, beter dan de OK, in staat is helderheid naar de markt te verschaffen omtrent haar handhavingsbeleid en bovendien beter benaderbaar is voor marktpartijen met vragen daarover.5 Deze rol van de AFM wordt elders ook de wetgever onderschreven.6 De AFM kan in die rol gebruik maken van de volgende instrumenten.

De AFM kan door middel van een beleidsregel aangeven in welke gevallen zij handhavend op zal treden. De Awb definieert een beleidsregel als: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan (art. 1:3 lid 4 Awb). Beleidsregels kunnen dus zowel de beleidsvrijheid betreffen (“omtrent de afweging van belangen”) als de beoordelingsruimte (“de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften”).7 In het stelsel van de Awb wordt daartussen geen onderscheid gemaakt; voor de toetsing door de bestuursrechter maakt het verschil wel uit (zie daarover eerder § 16.3.4.3 sub IV).8

De AFM kan ook richtsnoeren, interpretaties en/of aanbevelingen opstellen.9 In bestuursrechtelijk opzicht onderscheiden deze en soortgelijke instrumenten zich van beleidsregels omdat zij niet kunnen worden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur, nu zij buiten het kader van de Awb vallen.10 In deze categorie bevindt zich bijvoorbeeld de “leidraad voor aandeelhouders” die de AFM in het kader van de meldingsplicht van hoofdstuk 5.3 Wft heeft gepubliceerd, waarin ook een paragraaf aan acting in concert is gewijd.11

Het is van groot belang dat de guidance van de AFM wordt afgestemd met de praktijk, zoals overigens nu ook al goed gebruik is.12 Een algemeen geldende consultatie-verplichting kent de Wft niet, alleen voor algemeen verbindende voorschriften (art. 1:28 Wft). De meest voor de hand liggende manier om AFM-guidance aan de markt voor te leggen is een openbare consultatie, maar er kan ook informeel met belanghebbenden worden gesproken. Waar het om gaat is dat kennis en ervaringen worden uitgewisseld. Door een consultatie wordt ook voorkomen dat partijen verrast worden door de toezichthouder.

Het is ook gewenst dat de AFM in concrete gevallen duidelijkheid verschaft over haar handhavingsbeleid middels een zogenaamd bestuurlijk oordeel.13 Zij geeft dan een oordeel over de toepasselijkheid van de regels. Hierbij is volgens vaste rechtspraak in beginsel geen sprake van een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb.14 Dit betekent dat geen rechtsbescherming tegen open staat. Daarvoor zullen partijen moeten wachten op het daadwerkelijke handhavingsbesluit. Indien de AFM deze oordelen zou publiceren, bijvoorbeeld op haar website, dan zouden marktpartijen daaraan ook enige guidance kunnen ontlenen. Cruciaal daarvoor is dat aan deze oordelen precedentwerking toekomt. Het nadeel van publiciteit is anderzijds dat dit de bereidheid vermindert om het oordeel te vragen; het risico op zelfincriminatie wordt daardoor immers vergroot.15