4.3.2.3 Interne draagplicht

Net als het Ontwerp-Maeijer geeft de werkgroep-Van Olffen geen regeling die de interne draagplicht van de extern niet-aansprakelijke vennoot beperkt. Bij wijze van regelend recht geldt in beide gevallen dat de vennoten gelijk delen in winst en verlies.1 Daarnaast zijn de bepalingen rond verreffening en verdeling van belang. Als onder het Ontwerp-Maeijer de vennootschap failleerde (en dientengevolge werd ontbonden), kon de curator van iedere gewezen vennoot vragen in de liquidatiekas datgene te storten waartoe hij naar evenredigheid van het door hem te dragen aandeel in het verlies was gehouden.2 Volgens Mohr en anderen was dit een bodemloze put en waren B en C zelfs verplicht om bij te dragen in het additionele tekort dat ontstond als ook A failleerde en (dus) zijn bijdrage niet kon leveren.3 Maeijer heeft dit weerlegd: de aangehaalde vereffeningsregel was wel van dwingend recht,4 maar de omvang van wat iedere vennoot in de liquidatiekas moest storten, werd bepaald door het door hem te dragen aandeel in het verlies; en dit laatste kon vrijelijk door de vennoten worden bepaald.5 Zoals Maeijer het samenvatte: dus helemaal geen dwingend recht.6 In de vennootschapsovereenkomst kon geldig worden bepaald, dat ‘onschuldige’ vennoten intern niet hoefden bij te dragen ter voldoening van maatschapsschulden waarvoor zij extern niet aansprakelijk waren. Het voorstel van de werkgroep-Van Olffen gaat uit van dezelfde gedachte: na ontbinding zijn de vennoten verplicht een tekort in het vermogen van de vennootschap aan te vullen, voor zover zij daarvoor draagplichtig zijn.7 De draagplichtregeling is, zoals gezegd, van regelend recht.

Onder de vigeur van beide hier besproken partial shield oplossingen kunnen de vennoten dus afspreken dat de fout van een vennoot in de uitvoering van een aan de vennootschap verleende opdracht ook intern alleen voor diens risico komt. Dergelijke afspraken kunnen ook mondeling en impliciet worden gemaakt. De fout van een vennoot in de uitvoering van een aan de vennootschap verleende opdracht kan onder omstandigheden een wanprestatie van die vennoot onder zijn inbrengverplichting jegens de vennootschap opleveren. In dat geval kan de vennootschap haar vordering tot schadevergoeding jegens de betrokken vennoot wegens interne wanprestatie verrekenen met haar verplichtingen jegens die vennoot, waaronder haar verplichtingen tot het doen van uitkeringen.

In veel gevallen zal het niet voor de hand liggen om de interne draagplicht volledig te koppelen aan de externe aansprakelijkheid. Bij de interne draagplicht zullen de vennoten doorgaans in aanmerking willen nemen dat in de gewone beroepsuitoefening fouten nou eenmaal gemaakt kunnen worden. Denk aan het geval waarin een medewerker een fatale termijn laat verlopen. Het kantoor heeft een adequaat systeem voor termijnbewaking; het gaat om een incident. Als dan de externe aansprakelijkheid alleen op de ‘verantwoordelijke’ vennoot rust, vormt dat intern doorgaans nog geen aanleiding om alleen hem voor de schade te laten opdraaien. Waar gehakt wordt, vallen spaanders. Samen uit, samen thuis.

Mohr en anderen hebben betoogd dat – bij wijze van regelend recht – de interne draagplicht de externe aansprakelijkheid zou moeten volgen.8 De werkgroep- Van Olffen deelt deze kritiek kennelijk niet. Ik ook niet. Zo nodig kan met behulp van veronderstelde impliciete afspraken en de redelijkheid en billijkheid een goed resultaat worden bereikt. Voor het overige moedigt het ontbreken van een regeling vennoten aan om zelf een regeling te treffen die zij adequaat achten.