7.3 Beantwoording van de probleemstelling

Het heffen van belastingen gaat gepaard met een inbreuk op de fundamentele rechten van burgers en bedrijven. Wet- en regelgeving moet hier dan ook de legitimatie voor verschaffen. Die verplichting is een maatschappelijk gerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht en vereist dat een ieder zijn bijdrage levert volgens de democratisch tot stand gekomen wet- en regelgeving. Ook het verstrekken van de benodigde informatie behoort daartoe.

Wil een systeem van belastingheffing effectief zijn, dan vraagt dat om compliant gedrag van burgers en bedrijven bij het verstrekken van de fiscaal relevante gegevens. Transparantie tegenover de inspecteur is noodzakelijk om de belastingheffing rechtvaardig uit te kunnen voeren waarbij een ieder ‘zijn steentje’ bijdraagt: ‘eenpaerlick ende op eenen voet’. Het is een brede maatschappelijke verantwoordelijkheid die in het algemeen op weinig weerstand stuit, ondanks de ingrijpende impact die het kan hebben voor het persoonlijke domein.

Een verplichting om gegevens en inlichtingen te verstrekken, die gepaard kan gaan met zonodig inzage in boeken, bescheiden en andere gegevens of een bezoek ter plaatse, is een inmenging in het persoonlijke domein en in beginsel een inbreuk op het fundamentele beginsel van privacy. Een ieder heeft het recht om ‘met rust te worden gelaten’ tenzij er een maatschappelijke noodzaak voor is. En dat kan alleen wettelijk geregeld worden. De inspecteur heeft voor zijn taakuitoefening dan ook alleen de wettelijke bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen in het kader van het heffen van belastingen. Die bevoegdheid is opgenomen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Een andere aanwending van zijn bevoegdheden zowel middellijk als onmiddellijk, dan voor de belastingheffing, is in strijd met de ‘gerechtvaardigde inmenging’ in het persoonlijke domein. Burgers en bedrijven moeten erop kunnen vertrouwen dat hun gegevens niet voor andere doeleinden worden gebruikt. Een doelbinding met een strikt verbod op verdere bekendmaking geldt als waarborg voor de vereiste transparantie.

Het delen van verkregen gegevens is in beginsel een verdere inbreuk op de gerechtvaardigde inmenging en in strijd met het vertrouwen dat burgers en bedrijven aan de doelbinding en de geheimhouding mogen ontlenen. Op de algemene verplichting van bestuursorganen tot geheimhouding geldt voor de Belastingdienst aanvullend het specifieke verbod op bekendmaking van fiscale gegevens. De Belastingdienst mag alleen vertrouwelijke gegevens aan bestuursorganen verstrekken wanneer een wettelijk voorschrift daartoe verplicht. De meest voor de hand liggende verplichting is gelegen in de noodzaak tot het kunnen uitvoeren van (niet-fiscale) wetten door het andere bestuursorgaan: de wet- en regelgeving is aan elkaar ‘gekoppeld’ door bijvoorbeeld gezamenlijke elementen van het fiscale inkomen(sbestanddeel). In die situaties kunnen concreet zowel de data als de noodzaak worden bepaald: voor andere situaties staat veelal het een noch het ander vast.

De dynamiek van het delen van gegevens kent een extra dimensie vanwege de verschillende rechtstelsels voor het vergaren van gegevens. De Belastingdienst beschikt voor het verkrijgen van de noodzakelijke fiscale gegevens over het zogenaamde verplichtingenstelsel in de AWR. Een stelsel dat enerzijds bestaat uit hoofdverplichtingen zoals het doen van aangifte – gepaard gaande met het verstrekken van de daarvoor benodigde gegevens – en anderzijds bijkomende verplichtingen tot het – desgevraagd – verstrekken van aanvullende informatie. De toezichthouders verkrijgen – vordering – hun toezichtgegevens vanuit het zogenaamde bevoegd hedenstelsel in de Awb. Een geharmoniseerd stelsel van fiscale bevoegdheden met dat van de andere bestuursorganen zou in beginsel kunnen bijdragen aan het rechtvaardig integreren van fiscale gegevens in het rijksbrede toezicht. Het overeen laten komen van beide stelsels is echter bijna niet mogelijk: daarvoor zijn de verschillen te fundamenteel.

Uit de comparatieve studie komt echter wel naar voren dat deels sprake is van functioneel equivalente bevoegdheden. Ondanks het verschil in stelsel, kunnen bestuursorganen vanuit hun wettelijke taak en het daarop afgestemde juridische kader, over functioneel equivalente gegevens beschikken. Het delen van die gegevens zou de efficiency ten goede komen zonder concessies te doen aan de rechtvaardigheid: ieder bestuursorgaan kan immers met de eigen bevoegdheden over die gegevens beschikken. Het delen van die gegevens hoeft de nalevingsbereidheid niet te raken mits dit als rechtvaardig wordt ervaren: naast het vaststellen van de zogenaamde equivalentie, zijn transparantie en rechtsbescherming onontbeerlijk.

Door zijn unieke taak beschikt de Belastingdienst ook over unieke fiscale gegevens. Het zonodig delen van die zogenaamd fiscaal exclusieve gegevens moet gepaard gaan met een additionele belangenafweging waarbij een ander publiek belang van hogere orde kan zijn dan het fiscale belang van doelbinding en geheimhouding. Dat vraagt om een eigen belangenafweging waarbij het aan transparantie en rechtsbescherming niet mag ontbreken.

Aan het rechtvaardig delen van fiscaal exclusieve en functioneel equivalente gegevens gaat het afwegen van belangen vooraf. Bij functioneel equivalente gegevens kunnen andere toezichthouders ook zelfstandig over dezelfde gegevens beschikken als waarover de inspecteur beschikt. Bij fiscaal exclusieve gegevens is dat in beginsel niet het geval. Bij het delen van gegevens moet het belang van de andere bestuursorganen dusdanig groot dat het opweegt tegen de fiscale doelbinding en geheimhouding.

Het anderszins verstrekken van die gegevens – verkregen van burgers en bedrijven onder de veronderstelling van doelbinding en geheimhouding – aan andere bestuursorganen, komt het vertrouwen in de Belastingdienst niet ten goede. Dat kan de nalevingsbereidheid voor het verstrekken van de noodzakelijke gegevens en inlichtingen, eveneens niet ten goede komen en daarmee wordt ook de effectiviteit van het systeem van belastingheffing geraakt.

De Belastingdienst verstrekt een grote diversiteit aan fiscaal exclusieve en functioneel equivalente gegevens aan andere bestuursorganen ten behoeve van de handhavingssfeer hoewel het gebruik en de omvang niet altijd op voorhand zijn bepaald: vermenging van de bestuursrechtelijke sfeer en opsporingssfeer is dan ook niet uitzonderlijk. En dat terwijl de medewerkingsverplichtingen fundamenteel kunnen verschillen. Bovendien registreert de Belastingdienst de gegevensverstrekking noch het gebruik door het andere bestuursorgaan. Het ontbreekt eveneens veelal ook aan transparantie en rechtsbescherming. Van een beleidsmatige afweging van belangen van de betreffende burgers en bedrijven lijkt geen sprake te zijn.

Voor de wettelijke gegevensverstrekking van art. 67 lid 2 letter a AWR beperkt de belangenafweging – in het kader van het wetgevingsproces – zich in feite tot een generieke privacy impact assessment.

Bij de structurele gegevensverstrekking op grond art. 67 lid 2 letter b AWR juncto art. 43c Uitv. reg. AWR is dat niet het geval. En voorzover al de intentie bestaat voor een belangenafweging, is dat veelal onmogelijk door het – op voorhand – ontbreken van duidelijke toepassing van de verstrekte gegevens door het ontvangende bestuursorgaan en het feit dat soms pas in een convenant of zelfs nog in de uitvoering kan worden beslist welke gegevens worden uitgewisseld.

Het is in het kader van dit onderzoek niet mogelijk gebleken vast te stellen op welke wijze de belangenafweging plaatsvindt bij de individuele ontheffing van de geheimhoudingsplicht. Daar geeft de Belastingdienst geen enkele informatie over. Burgers en bedrijven weten niet dat ‘hun’ gegevens zijn of worden verstrekt en worden op generlei wijze betrokken in dat proces waardoor zij hun belangen niet kunnen inbrengen. Van een transparante gegevensverstrekking met toepassing van rechtsbescherming is daarom geen sprake.

De fiscale geheimhoudingsplicht, die als verbod is verwoord, is volgens de parlementaire geschiedenis strikter dan de algemene verplichting tot geheimhouding. Met de wettelijke mogelijkheid tot structurele ontheffing van dat verbod, middels de Uitv. reg. AWR, heeft de fiscale geheimhoudingsplicht zijn rigiditeit verloren. De lijst met bestuursorganen waaraan gegevens kunnen worden verstrekt is groeiende. Het is echter veelal onduidelijk welke gegevens wanneer en waarvoor worden verstrekt. Hiermee is de beoogde transparantie in het geding. Dit geldt ook voor de vereisten van het EVRM.

Daarnaast biedt het slechts een ontheffing van de fiscale geheimhoudingsplicht (een verbod). De plaats van de algemene verplichting tot geheimhouding van vertrouwelijke gegevens (een gebod in art. 2:5 Awb) is niet helder bepaald in de parlementaire geschiedenis. De algemene verplichting tot geheimhouding kwalificeert als aanvulling op de specifieke geheimhoudingsplicht zoals die onder andere geldt binnen het fiscale domein (art. 67 AWR). Dat zou tot gevolg kunnen hebben dat bij het opheffen van het fiscale verbod op bekendmaking, de algemene verplichting tot geheimhouding onverkort van toepassing blijft. Een verdere bekendmaking dan alleen krachtens een wettelijke verplichting is dan niet mogelijk. En dat impliceert dat ‘bekendmaking’ op basis van art. 67 lid 2 letter b AWR juncto art. 43c Uitv. reg. AWR in strijd is met het legaliteitsbeginsel.

Aan de probleemstelling ligt ten grondslag de prangende vraag of de rol van de Belastingdienst bij het versterken van de informatiepositie van andere toezichthouders wel te verenigen valt met zijn wettelijke taak. Het kader waarbinnen dat in de huidige omstandigheden plaatsvindt schiet daarin tekort. Het (af)wegen van de belangen van burgers en bedrijven wordt miskend. Transparantie noch rechtsbescherming zijn aanwezig. Het gevaar bestaat dat delen van gegevens vanuit de noodzaak voor de taakuitoefening (need to know) – vanwege het ontbreken van zowel de belangenafweging alsmede de transparantie en rechtsbescherming – wijzigt in allerlei wenselijke vormen van samenwerking (nice to know). Willekeur en misbreuk zijn latent aanwezig. En daarmee kunnen toezichthouders over gegevens beschikken die hen op basis van de eigen wettelijke bevoegdheden niet toekomen. En dat terwijl de burgers en bedrijven daarvan onwetend zijn en hun vertrouwelijke gegevens in vertrouwen van doelgebonden gebruik aan de Belastingdienst hebben verstrekt. Met het ontbreken van de mogelijkheid om de rechtvaardigheid daarvan op enigerlei wijze – vooraf noch achteraf – te kunnen toetsen, past een dergelijke informantenrol niet bij de taakuitoefening van de Belastingdienst. Daarmee is overigens niet gezegd dat de Belastingdienst überhaupt geen rol binnen het rijksbrede toezicht kan vervullen. Maar het vraagt wel om een kader waarbinnen zowel het afwegen van de belangen van burgers en bedrijven, adequate transparantie als rechtsbescherming een duidelijke plaats hebben. Daarvoor wil ik enkele aanbevelingen formuleren.