9.2.1 Het evenwicht binnen het systeem: de drie pijlers

Literatuuronderzoek naar ontwikkelingen in de regeling van het conservatoir beslag leidde tot de conclusie dat veranderingen in de loop der tijd overwegend hebben geleid tot een versterking van de positie van de beslaglegger, met als gevolg een zwakkere positie van de beslagene. Bij de ex-parte beoordeling van beslagrekesten in de eerste pijler wordt de voorzieningenrechter eenzijdig door de beslaglegger geïnformeerd, zodat bij de afweging van belangen het belang van de beslagene (ten tijde van het onderzoek) onderbelicht of zelfs onbekend was. Het verzoeken van verlof voor het leggen van beslag voor een vooralsnog pretense vordering bleek vaak niet (alleen) te gebeuren in het kader van de manifeste functie van conservatoir beslag, maar bleek ook te worden ingezet als pressiemiddel jegens de wederpartij. Het opheffingskortgeding, de tweede pijler, wordt wel gezien als hét middel om situaties van onterecht verleend of vexatoir beslag te herstellen. Van deze procedure wordt echter door de advocatuur beperkt gebruik gemaakt, omdat de kansen op een positief resultaat, in omstandigheden anders dan zekerheidstelling, als (zeer) laag worden geschat. Door het gewicht dat tijdens een opheffingskortgeding wordt toegekend aan de manifeste functie van het beslag, staat de beslagene, tenzij bij een evidente opheffingsgrond, op achterstand. Deze situatie werkt door in een onderhandelingspositie buiten rechte. Ook op de derde pijler, welke staat voor de aansprakelijkheid van de beslaglegger voor schade door onrechtmatig beslag, wordt door advocaten terughoudend een beroep gedaan omdat de weg naar een succesvolle schadevergoedingsactie langdurig en niet zonder bewijsproblemen blijkt te zijn.

Naast veranderingen in de regeling van conservatoir beslag, die op zichzelf goeddeels verklaarbaar zijn uit het oogpunt van (technische) ontwikkelingen en de groei van het handelsverkeer, is het vooral het uitgangspunt dat de beslaglegger het voordeel van de twijfel krijgt totdat het tegendeel – vaak jaren later – bewezen is, dat de positie van de beslagene heeft verzwakt. De enige uitzondering hierop kan worden gevonden op het onderdeel ‘risicoaansprakelijkheid zonder schuld’, dat door de Hoge Raad werd aangenomen voor situaties waarin conservatoir beslag geheel ten onrechte is gelegd. Gezien met name de hieraan verbonden bewijsperikelen inzake causaliteit en het nadien gemaakte onderscheid in beoordeling van geheel en gedeeltelijk onterechte vorderingen kan deze verbetering echter geen tegenwicht bieden tegen de overige achteruitgang in waarborg die in alle drie der pijlers over de jaren heen heeft plaatsgevonden. Van een compenserende werking binnen de drie pijlers kan als gevolg hiervan ook niet worden gesproken: het niveau van waarborg is over de gehele linie gedaald. Hetgeen ter borging van de belangen van de beslagene in de regeling opgenomen is lijkt daarmee op de achtergrond te zijn geraakt.

De wisselwerking tussen ontwikkelingen in regelingen en de praktijk in termen van rechtspraak blijkt van invloed te zijn op de afwegingen die binnen de beroepsgroep advocatuur worden gemaakt over het al dan niet inzetten van de waarborgen ten behoeve van cliënten. Op zijn minst onzekere, moeizame procedures dan wel geringe kansen op succes verklaren het beperkte beroep op de waarborgen opheffingskortgeding en aansprakelijkheid beslaglegger.