Einde inhoudsopgave
De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/3.4.2
3.4.2 De opdrachtnemer brengt schade aan de opdrachtgever toe
N.M.Q. van der Neut, datum 22-09-2023
- Datum
22-09-2023
- Auteur
N.M.Q. van der Neut
- JCDI
JCDI:ADS855356:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie over de samenloop tussen deze twee Bakker, ORP 2021/2.
Ik beoog geen volledigheid in de manieren waarop de opdrachtnemer zich aan zijn aansprakelijkheid kan onttrekken. Zo zal de opdrachtnemer ook niet aansprakelijk zijn indien de door hem veroorzaakte schade is ontstaan als gevolg van een mededeling van de opdrachtgever waarop de opdrachtnemer mocht vertrouwen (HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6693 (Rabobank Schiedam-Vlaardingen/Erdem Beheer)).
Uit onderzoek blijkt immers dat de opdrachtgever in belangrijke mate het tarief van deze opdrachtnemer bepaalt (Bouma & Frouws 2011, p. 48). Hoewel dit betrekking heeft op de hoogte van het loon en dit niet te gemakkelijk op één lijn moet worden gesteld met het thema aansprakelijkheid, zegt het wel degelijk iets over de onderhandelingspositie van deze opdrachtnemer tegenover de opdrachtgever. Hierdoor komt het naar mijn overtuiging onlogisch voor dat deze opdrachtnemer doorgaans wel in de positie zou verkeren te onderhandelen over een beperking van zijn aansprakelijkheid.
Zie in zoverre ook Kamerstukken II 1987/88, 17 896, 8, p. 27.
De vergoedingsplicht die door toepassing van de billijkheidscorrectie is verminderd (art. 6:101 lid 1 BW) kan vervolgens ook nog worden gematigd (art. 6:109 lid 1 BW). Zie ook Van Wassenaer van Catwijck & Jongeneel 1995/6; Boonekamp 2022, aant. 3.1. Zie anders Keirse & Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid (Mon. Pr. nr. 16) 2013/143. Zie over de verhouding tussen art. 6:101 en 6:109 BW Keirse 2003, p. 242-246.
HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR0220 (Ahold/Staat).
Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 449.
Deze matiging mag overigens niet geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de opdrachtnemer zijn aansprakelijkheid door een verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken (art. 6:109 lid 2 BW). Dat een verzekering in een bepaalde situatie gebruikelijk is, valt hier niet onder, maar met deze omstandigheid kan de rechter wel rekening houden (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 440).
Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 450.
Daarbij kan ook worden gedacht aan het feit of de opdrachtnemer door een verzekering is gedekt (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 450).
Ook andere omstandigheden kunnen uiteraard een rol spelen in de afweging die uiteindelijk wel of niet tot matiging leidt, waaronder of de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de opdrachtnemer of dat het slechts gaat om een kleine onachtzaamheid (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 450). Zie voor meer omstandigheden die in deze afweging kunnen worden betrokken Asser/Sieburgh 6-III 2022/183-184. De omstandigheden die worden betrokken bij de vaststelling van de aansprakelijkheid (vestigingsfase), zoals onvoorzienbaarheid van de schade, kunnen geen rol spelen bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoedingsverplichting (omvangsfase) (Asser/Sieburgh 6-III 2022/184).
In par. 2.4.1.2 heb ik deze onderneming gedefinieerd als de onderneming die op twee opeenvolgende balansdata heeft voldaan aan minimaal twee van de volgende drie vereisten: (a) de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt meer dan € 20 miljoen, (b) de netto-omzet over het boekjaar bedraagt meer dan € 40 miljoen en (c) het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minimaal 250.
Aan deze onderneming heb ik in par. 2.4.1.2 de volgende definitie gehangen: van een micro-onderneming is sprake als aan minimaal twee van de volgende drie vereisten is voldaan: (a) de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt maximaal € 350.000, (b) de netto-omzet over het boekjaar bedraagt maximaal € 700.000 (micro) en (c) het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan tien.
Ik deel de mening van Hartkamp en Schelhaas dat de rechter in dit kader weliswaar in beginsel vrijheid toekomt, maar dat hij, als hij van oordeel is dat een volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, op grond van art. 6:109 lid 1 BW de schadevergoeding moet matigen (Hartkamp, WPNR 1981/5559; Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/7.50.1).
In de vorige paragraaf stond de schadelijdende opdrachtnemer in het middelpunt. In deze paragraaf bespreek ik de situatie waarin de opdrachtnemer schade aan de opdrachtgever berokkent. Daarbij ik heb vooral aandacht voor de verbintenisrechtelijke bronnen die de opdrachtnemer kan inroepen om aansprakelijkheid van de door hem veroorzaakte schade af te weren of te beperken.
De opdrachtnemer die in de uitoefening van de werkzaamheden schade aan de opdrachtgever toebrengt, kan daarvoor aansprakelijk zijn. Deze aansprakelijkheid kan volgen uit wanprestatie (artikel 6:74 BW) of onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).1 In dit verband maak ik geen onderscheid tussen de opdrachtnemer die onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt (zie paragraaf 3.3.1) en de opdrachtnemer die daarbuiten valt. Hoewel ik van mening ben dat zo’n onderscheid gerechtvaardigd zou zijn en de artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer een (analoog) beroep zou moeten kunnen doen op artikel 7:661 BW, waardoor hij alleen aansprakelijk zou zijn als de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid, lijkt momenteel geen ruimte te bestaan voor een analoge toepassing van artikel 7:661 BW (zie paragraaf 3.5.2). Om die reden wordt de opdrachtnemer die wel en niet onder artikel 7:658 lid 4 BW valt, in deze paragraaf gezamenlijk behandeld.
In de situatie dat de opdrachtnemer schade aan de opdrachtgever toebrengt, is de opdrachtnemer vanuit beschermingsperspectief op het eerste gezicht aangewezen op een verzekering en een exoneratiebeding.2 Op basis daarvan lijkt de opdrachtnemer aan de onderkant in deze context weinig bescherming te genieten. De kans is namelijk aanwezig dat hij onvoldoende verdient om een verzekering te kunnen afsluiten (zie paragraaf 1.1 en 2.1). Ten aanzien van een exoneratiebeding lijkt deze opdrachtnemer niet te beschikken over de onderhandelingsmacht om zich contractueel (gedeeltelijk) vrij te kunnen vrijwaren van aansprakelijkheid.3 Voor zover de opdrachtnemer toch in de positie verkeert dat hij een exoneratie kan bedingen, is hij niet onbegrensd in zijn mogelijkheden. Zo kan hij zijn zorgplicht ex artikel 7:401 BW niet geheel wegcontracteren (zie paragraaf 3.2.2). Bovendien kan een exoneratiebeding inhoudelijk worden beoordeeld, wat er uiteindelijk toe kan leiden dat dit beding (geheel of gedeeltelijk) terzijde wordt geschoven (zie paragraaf 3.4.1). Toch kan de rechter met behulp van het algemene verbintenissenrecht de opdrachtnemer die schade aan de opdrachtgever toebrengt, te hulp schieten door de vastgestelde aansprakelijkheid te corrigeren. Waar het gaat om eigen schuld of de situatie waarin er meerdere aansprakelijke personen zijn, moet namelijk worden gekeken naar een tweefasentoets (artikel 6:101 lid 1 BW): eerst moet worden vastgesteld in welke mate de aan de opdrachtgever en opdrachtnemer toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen (wederzijdse causaliteit), waarna een correctie van deze causaliteitsafweging kan plaatsvinden (billijkheidscorrectie). Door deze correctiemogelijkheid kan de opdrachtnemer die zich tegenover de opdrachtgever duidelijk in een economisch zwakke positie bevindt, tegemoet worden gekomen. In zo’n geval kan de aard van de verhouding de wederzijdse causaliteit corrigeren en meebrengen dat vanwege de onderlinge hoedanigheid van partijen een afwijkende benadering geldt, die ten voordele van de opdrachtnemer aan de onderkant kan uitvallen.4
Naast de zojuist uitgewerkte billijkheidscorrectie kan de rechter de opdrachtnemer beschermen door de vastgestelde aansprakelijkheid te matigen (artikel 6:109 lid 1 BW). Het uitgangspunt is dat de opdrachtnemer van wie is vastgesteld dat hij voor (een deel van) de schade aansprakelijk is, dit integraal moet vergoeden. De rechter kan de vordering matigen (en daarmee een uitzondering maken op het zojuist geformuleerde uitgangspunt) indien de vastgestelde aansprakelijkheid zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen (artikel 6:109 lid 1 BW).5 Deze rechterlijke bevoegdheid moet worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid,6 die de rechter tot terughoudendheid noopt.7 Of de rechter de vordering ten voordele van de opdrachtnemer matigt,8 is afhankelijk van de uitkomst die uit de afweging van de verschillende partijbelangen rolt.9 Zo kan rekening worden gehouden met de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun draagkracht10 (artikel 6:109 lid 1 BW).11 Met andere woorden: artikel 6:109 BW biedt de rechter de ruimte rekening te houden met de onderlinge hoedanigheid van partijen. Daardoor komt de opdrachtnemer aan de onderkant die werkzaamheden verricht voor een ‘grote multinational’12 in de regel eerder voor deze bescherming in aanmerking dan de opdrachtnemer die een hoog tarief in rekening brengt en de opdracht uitvoert voor een ‘micro-onderneming’.13
Gezien het voorgaande kan de rechter via de open normen van de correctiemogelijkheid (artikel 6:101 lid 1 BW) en de rechterlijke matigingsbevoegdheid (artikel 6:109 lid 1 BW) de opdrachtnemer enige bescherming bieden. Wel is het zo dat deze bescherming is overgelaten aan het oordeel van de rechter;14 op voorhand kan de opdrachtnemer daar dus geen bescherming aan ontlenen.