8.2.4 Inhoudelijke toetsing

512. De rangverschillen tussen schuldeisers kunnen tot een belangentegenstelling leiden, terwijl meerderheidsbesluitvorming alleen gelegitimeerd is wanneer partijen gelijke belangen hebben.1 Belangentegenstellingen ondermijnen dus de legitimiteit van meerderheidsbesluitvorming. Dit speelt met name als de schuldeisers inspraak uitoefenen door te stemmen en de uitslag van de stemming doorslaggevend is.2 Dan kan een meerderheid zijn wil opleggen aan de minderheid, terwijl de belangen van de meerderheid en de minderheid uiteenlopen. Dit kan gerechtvaardigd zijn, maar dat is a priori niet duidelijk.

Dit probleem kan worden ondervangen door de uitslag van de stemming niet doorslaggevend te laten zijn, maar de inspraakrechten te onderwerpen aan een inhoudelijke toetsing. De Faillissementswet voorziet daar op verschillende plaatsen in.3 Bij een dergelijke toetsing hebben de besluiten van de schuldeisers geen zelfstandig rechtsgevolg. De besluiten dwingen de curator niet, totdat die inhoudelijk zijn getoetst door de rechter. Dat is alleen anders voor de beslissing van de schuldeisers om het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten in de zin van artikel 173b Fw, maar ook die beslissing kan aan inhoudelijke toetsing door de rechter worden onderworpen.4

Schuldeisers die met hun inspraakrechten de curator niet kunnen overtuigen tot handelen of nalaten moeten een verzoek richten aan de rechter-commissaris. Dat betekent dat de stem van de schuldeisers niet doorslaggevend is. Dit voorkomt dat achtergestelde schuldeisers met opportunistisch gedrag gedreven door hun lage rang afdwingen dat andere schuldeisers aan onredelijke risico’s worden blootgesteld. De rechter-commissaris toetst immers het verzoek aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers.5 Ook naar Duits recht kunnen besluiten van de schuldeisersvergadering worden getoetst aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers.6

De maatstaf bij een dergelijke toetsing is niet het belang van de verzoeker maar dat van de gezamenlijke schuldeisers. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers is noodzakelijkerwijs een abstract construct, omdat de belangen van verschillende schuldeisers vaak niet parallel lopen.7 Bij de bepaling van het abstracte belang van de gezamenlijke schuldeisers worden de specifieke belangen van individuele schuldeisers buiten beschouwing gelaten, zoals het belang dat een leverancier kan hebben bij voortzetting van zijn handelsrelatie met de onderneming van de failliet.8 Het belang van de gezamenlijke schuldeisers omvat alleen de verhaalsbelangen. Het faillissement dient immers tot verhaal van de vorderingen. Verstijlen noemt andere bijkomende individuele belangen daarom ‘faillissementsvreemd’.9 Door de weglating van deze individuele belangen is het belang van de gezamenlijke schuldeisers betrekkelijk eenvoudig: zo groot mogelijke voldoening van de vorderingen van de schuldeisers.10

Het abstracte gezamenlijke belang van de schuldeisers is dus de maximalisatie van de totale executie-opbrengst en minimalisatie van de kosten van de executie. Dat vormt de meetlat waarlangs de uitoefening van de inspraakrechten langs wordt.

In het hierboven11 geschetste voorbeeld kost het voortzetten van de onderneming vijftig en kan die voortzetting honderd opleveren. Vanuit de boedel als geheel beschouwd is het dus een economisch verantwoorde beslissing om de onderneming voort te zetten als de kans dat de meeropbrengst daadwerkelijk wordt gerealiseerd groter is dan 50%. Dan moet worden verwacht dat de voortzetting voor de gezamenlijke schuldeisers meer oplevert dan dat die voortzetting kost.12 De voortzetting is dan in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.

De gezamenlijke weging van de belangen van de schuldeisers kan ertoe leiden dat sommige schuldeisers vooral het risico lopen van de voortzetting en anderen vooral daarvan profiteren. De preferente schuldeisers moeten in een dergelijk geval dulden dat een risico wordt genomen in hun nadeel en ten voordele van de concurrente schuldeisers. ‘Wie betaalt bepaalt’ geldt in dit stelsel dus alleen collectief. Daarom handelt een curator niet steeds onrechtmatig als hij bij een conflict tussen de belangen van één schuldeiser en de andere schuldeisers de belangen van die andere schuldeisers laat prevaleren, zelfs ten koste van de rechten van die ene schuldeiser.13 De legitimatie daarvoor ligt in het collectieve karakter van het faillissement. Daarin vormen de schuldeisers samen een gemeenschap met het abstracte gezamenlijke belang van een zo hoog mogelijke totale uitkering.

Er zijn ook andere systemen denkbaar om met de belangentegenstelling die de rangorde creëert om te gaan en om te voorkomen dat een meerderheid door simpele stemming zijn wil kan opleggen aan een minderheid met andere belangen. Dat gebeurt bijvoorbeeld wanneer de schuldeisers stemmen in klassen.14 Alle schuldeisers binnen een klasse hebben zoveel mogelijk dezelfde belangen en is het dus gelegitimeerd dat de meerderheid de minderheid bindt. Als de verschillende klassen verschillend beslissen moet in dergelijke systemen de rechter de knoop doorhakken. De kern van de oplossing is daarbij in zoverre dezelfde dat de rechter beslist als de stemmen die vanuit verschillende posities worden uitgebracht staken.