5.4.4.2 Uitzondering 1: grote ondernemingen

De eerste uitzondering is geïmplementeerd in art. 2:333k lid 2 (a) BW. Deze bepaling acht – net als haar evenknie uit de Tiende Richtlijn – voor de 500-grens de werknemers van de fuserende (d.w.z. deelnemende) vennootschappen bepalend. De werknemers van betrokken dochterondernemingen en buitenlandse vestigingen tellen niet mee. Voor het werknemersbegrip sluit de WRWaan bij het nationale recht waar een persoon werkzaam is. Deze aansluiting maakt niet duidelijk of uitzendkrachten en gedetacheerden meetellen voor het 500-criterium. Art. 2:333k lid 2 (a) BW spreekt van werknemers die bij de fuserende vennootschap ‘werkzaam zijn’. Deze formulering wijkt af van de Tiende Richtlijn die uitgaat van ‘de fuserende vennootschap die (…) 500 werknemers heeft’. De Nederlandse wetgever heeft de betekenis van het begrip ‘werkzaam zijn’ niet toegelicht. In boek 2 BW komt het begrip ‘werkzaam zijn’ eveneens voor in art. 2:153/163 lid 2 (c) BW inzake de structuurregeling. De meerderheid van de auteurs meent dat in de structuurregeling is gedoeld op de arbeidskrachten die feitelijk werkzaamheden verrichten in de onderneming van de betreffende vennootschap.1 Irrelevant is of de arbeidskracht met de betreffende vennootschap een arbeidsovereenkomst heeft. Het is aannemelijk dat een zelfde redenering geldt bij de toepassing van de eerste uitzondering.

Naast de 500-grens moet op de fuserende vennootschap een ‘regeling met betrekking tot medezeggenschap’ van toepassing zijn. Hieraan is voldaan indien op de betrokken vennootschap de structuurregeling van toepassing is, maar ook indien de niet-structuur NV aan het spreekrecht is onderworpen. In mijn visie voldoet de vrijgestelde afhankelijke vennootschap niet aan het vereiste. Hoewel de wettekst spreekt van een ‘regeling met betrekking tot medezeggenschap’ – hetgeen bij uitstek ruimte biedt voor een breed toepassingsbereik – wordt de medezeggenschap van de werknemers werkzaam in de afhankelijke maatschappij niet bedreigd op het moment dat de afhankelijke vennootschap bij de fusie als de deelnemende vennootschap optreedt. De moedervennootschap is geen onderwerp van de Tiende Richtlijn en is na de fusie op een gelijke wijze gehouden de werknemers van afhankelijke maatschappijen bij de uitoefening van de medezeggenschap te betrekken (zie uitgebreid hoofdstuk 6.2.6.2).