Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/VII.4.4.1
VII.4.4.1 Inleiding
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242926:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Ik wijs erop dat de bepaling voor de BV thans nog weinig relevant is. Sinds de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV kan een BV namelijk binnen een dag worden opgericht. Dit is het gevolg van de afschaffing van de bankverklaring, zie de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 299. Eerder al werd de verklaring van geen bezwaar afgeschaft, zie Wet van 7 juli 2010 tot wijziging van onder meer Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet documentatie vennootschappen in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen, Stb. 2010, 280. Vanaf uiterlijk 1 augustus 2021 kan een BV zelfs digitaal worden opgericht, zie Richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186/80).
HR 6 november 1981, NJ 1982, 228 m.nt. Maeijer (Protempo). Dit laat natuurlijk onverlet dat de opgerichte vennootschap de schulden uit onrechtmatige daad kan overnemen.
Aldus ook Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019/74; Assink|Slagter 2013 (Deel 1), § 28.1, p. 475; en Koppert-van Beek 2003, p. 33.
Stilzwijgende bekrachtiging is op grond van art. 2:93a lid 4 BW niet mogelijk indien voor de oprichting bedragen zijn onttrokken van een bankrekening die na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap staat. In dat geval moet de bekrachtiging uitdrukkelijk geschieden. Zie hierover ook Van Olffen & Snijder-Kuipers 2016, p. 245.
HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116 m.nt. Maeijer (Clara Candy). Is de opgerichte vennootschap niet de vennootschap die partijen op het oog hadden, dan is bekrachtiging onder omstandigheden niettemin mogelijk, zie HR 11 april 1997, NJ 1997, 583 m.nt. Maeijer (Rabobank/Hemmen).
Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder: de naam van de vennootschap in oprichting en de opgerichte vennootschap; de bij de beide vennootschappen betrokken personen; de aard van het door de vennootschappen uitgeoefende bedrijf; het kapitaal van de opgerichte vennootschap in het licht van de omvang van de transactie; hetgeen in de akte van oprichting omtrent de vennootschap in oprichting is verklaard (daaronder begrepen dat daaromtrent niets is verklaard); en hetgeen omtrent de beide vennootschappen in het handelsregister is ingeschreven, aldus de Hoge Raad in HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116 (Clara Candy). In 2017 oordeelde de Hoge Raad dat art. 2:203 BW niet van toepassing is als namens een nog niet in oprichting zijnde vennootschap wordt gehandeld. Zie HR 3 februari 2017, JOR 2017/85 m.nt. S.C.J.J. Kortmann & J.S. Kortmann (Frère).
Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019/74; en Assink|Slagter 2013 (Deel 1), § 28.1, p. 476-477.
Zie bijvoorbeeld HR 6 november 1981, NJ 1982, 227 m.nt. Maeijer (Martinair); en HR 17 september 1982, NJ 1983, 120 m.nt. Maeijer (Heufkens/Bonaventura).
Ondanks dat de handelende persoon de naam ‘NV of BV in oprichting’ gebruikte, kan uit de omstandigheden, mede in verband met de aard en de inhoud van die overeenkomst, voorvloeien dat hij toch pro se handelde, aldus de Hoge Raad in HR 17 september 1982, NJ 1983, 120 (Heufkens/Bonaventura); en HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 m.nt. Maeijer (WTN).
Evenzo Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019/79; Boschma & Schutte-Veenstra, T&C Ondernemingsrecht, art. 2:93/203 BW, aant. 2.a; Handboek 2013/119, p. 130; Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:93/203 BW, aant. 3; Koppert-van Beek 2003, p. 23; en Van Olffen & Snijder-Kuipers 2016, p. 244.
Zie art. 2:130/240 lid 1 en lid 2 BW. Zie hierover § VI.6.2.
Voordat de vennootschap is opgericht, kan de wens bestaan namens de op te richten vennootschap rechtshandelingen te verrichten. Art. 2:93/203 BW komt aan die wens tegemoet.1 Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid de vennootschap te binden aan rechtshandelingen die vóór haar oprichting zijn verricht. Andere handelingen dan rechtshandelingen vallen buiten de reikwijdte van art. 2:93/203 BW. Pleegt de handelende persoon een onrechtmatige daad, dan is de vennootschap daar dus niet zonder meer aansprakelijk voor. Zelfs niet indien de onrechtmatige daad is begaan in het kader van de uitoefening van het bedrijf dat na de oprichting door de vennootschap wordt voortgezet, zo bepaalde de Hoge Raad in het Protempo-arrest.2
De wet stelt geen beperkingen aan de kring van personen die preconstitutief kunnen handelen. Eenieder is daartoe bevoegd; ook een toekomstig niet-uitvoerend bestuurder. Doorgaans zullen echter de toekomstige oprichters namens de op te richten vennootschap handelen.3
De ontstane rechten en plichten uit rechtshandelingen die voor de oprichting van de vennootschap zijn verricht, rusten niet zonder meer op de opgerichte vennootschap. Op grond van art. 2:93/203 lid 1 BW is de vennootschap pas aan die rechtshandelingen gebonden nadat zij deze uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt.4 Het bekrachtigen van rechtshandelingen is evenwel niet in alle omstandigheden mogelijk.
In de eerste plaats kan bekrachtiging slechts geschieden door de vennootschap die de partijen voor ogen hadden bij het verrichten van de rechtshandeling, aldus de Hoge Raad in Clara Candy.5 Dit houdt in dat de op te richten vennootschap dezelfde identiteit moet hebben als de opgerichte vennootschap.6 Daarnaast kan de vennootschap alleen rechtshandelingen bekrachtigen die namens haar zijn verricht. Of de handelende persoon namens de op te richten vennootschap of pro se handelde, is niet altijd meteen duidelijk. Want wanneer handelt de handelende persoon nu precies namens de op te richten vennootschap en niet pro se? Dat is het geval indien voor de wederpartij voldoende duidelijk kenbaar is dat wordt gehandeld namens de vennootschap in oprichting.7 De bedoeling om namens de op te richten vennootschap te handelen, kan bijvoorbeeld blijken uit het gebruik van de terminologie NV/BV i.o.8 Het bezigen van die terminologie is echter niet per definitie doorslaggevend.9
Het bekrachtigen van een rechtshandeling is mijns inziens een vertegenwoordigingshandeling.10 Door de rechtshandeling te bekrachtigen, bindt de vennootschap immers haarzelf. Dit betekent dat het bekrachtigen van namens de op te richten vennootschap verrichte rechtshandelingen in beginsel kan geschieden door het bestuur en de afzonderlijke bestuurders.11 Sluiten de statuten de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurder niet uit, dan is dus ook hij bevoegd de rechtshandelingen te bekrachtigen. Bekrachtiging kan overigens achterwege blijven bij rechtshandelingen als bedoeld in art. 2:93/203 lid 4 BW. Zijn die rechtshandelingen in de akte van oprichting opgenomen, dan is de vennootschap daar direct aan gebonden.