10.6 Appel- en cassatiestelsel

De arresten van het HvJ EU met betrekking tot de ambtshalve toepassing van het EU-recht hadden voornamelijk betrekking op de procedure in eerste aanleg. Zij gingen althans niet specifiek in op de in appel en cassatie bestaande specifieke regels met betrekking tot het naar voren brengen van nieuwe feitelijke informatie en het wijzigen van de vordering. Of daar hetzelfde stramien geldt en de rechter dus bijvoorbeeld in consumentenzaken buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet overgaan tot het ambtshalve toepassing geven aan consumentenbeschermende bepalingen is nog niet geheel helder. Maar er kan wel voorzichtig over worden gespeculeerd.

Het gebrek aan een voldoende effectief rechtsmiddel in eerste aanleg wanneer de consument niet wordt ‘geholpen’ door de rechter werkt naar mijn mening niet zonder meer door in appel. Dat geldt wat mij betreft net zozeer als de rechter in eerste aanleg niet overgaat tot een ambtshalve toepassing van consumentenbeschermende bepalingen. Immers, wat is dan het verschil tussen de niet-consument die in eerste aanleg geen beroep doet op een bepaling van EU-recht en in appel of cassatie op een regel stuit die hem belemmert een zodanig beroep nog te doen en krijgt tegengeworpen dat hij een dergelijk beroep wel had kunnen doen (Van Schijndel, Van der Weerd) en de consument die in eerste aanleg een voldoende effectief rechtsmiddel tot zijn beschikking had omdat de rechter voor hem ambtshalve toepassing had kunnen geven aan de consumentenbeschermende bepalingen, maar dat ten onrechte niet deed. Waarom zou in het eerste geval wel moeten worden geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval en in het tweede geval niet?

Anderzijds zou men hier tegenin kunnen brengen dat in een ander deel van ons Koninkrijk een actievere houding van de appelrechter volstrekt aanvaard is en dat er op zichzelf dus weinig op tegen is om een dergelijke houding ook te aanvaarden in consumentenzaken die vallen onder de reikwijdte van een consumentenbeschermende EU-richtlijn. De appelregeling van de Nederlandse Antillen en Aruba voorziet in artikel 281a RvNA in de mogelijkheid om buiten de grieven om te vernietigen, mits partijen maar in voldoende mate zijn gehoord. Daarmee lijkt het beginsel van hoor en wederhoor mij inderdaad gewaarborgd, maar het essentiële verschil is dat het op de Nederlandse Antillen en Aruba een wettelijke bevoegdheid betreft en aanvaarding van die mogelijkheid in Nederland zou leiden tot een afwijking van het in het wetboek van rechtsvordering neergelegde appelprocesrecht. Ik zou mij kunnen verenigen met een aanpassing van het appelprocesrecht in die zin dat de rechter buiten de grieven om zou kunnen vernietigen, zelfs als het geen kwestie van openbare orde betreft, maar vind aanvaarding van een dergelijke bevoegdheid buiten de wet om te verstrekkend wanneer zulks door het EU-recht (nog) niet wordt vereist.

De verplichting om ambtshalve toepassing te geven aan consumentenbeschermende bepalingen hoeft naar mijn mening niet in cassatie plaats te vinden, voor zover daarmee buiten de grenzen van het cassatieberoep dient te worden getreden. Hiervoor betoogde ik al dat de consument met het openstellen van de mogelijkheid voor de eerstelijnsrechters om buiten de grenzen van de rechtsstrijd toepassing te geven aan uit het EU-recht voortvloeiende consumentenbeschermende bepalingen in voldoende effectieve mate wordt beschermd in zijn aan het EU-recht te ontlenen rechten. De Hoge Raad is bovendien de laatste instantie. Omwille van rechtszekerheid en het verdedigingsbeginsel lijkt het mij niet wenselijk en ook niet mogelijk om eerst in cassatie over te gaan tot toepassing van consumentenbeschermende bepalingen buiten de grenzen van het cassatieberoep.