4.2.3.5.3 Conclusie A-G Kokott

In de zaak Centralan is door A-G Kokott een conclusie genomen.1 Het is voor de verwijzende rechter zuur dat deze A-G hem niet lijkt te verstaan. De A-G poneert slechts haar opvatting dat het begrip ‘supply’ in (thans) art. 188 Btw-richtlijn beperkt is tot een levering als bedoeld in (thans) art. 14 lid 1 Btw-richtlijn.2 Deze opvatting is overigens te kort door de bocht, omdat het begrip ‘levering’ in (thans) art. 14 Btw-richtlijn zich ook uitstrekt tot de in andere leden van deze richtlijnbepaling genoemde transacties. Hoewel ik onderschrijf dat het begrip ‘supply’ in (thans) art. 188 Btw-richtlijn ziet op een levering als bedoeld in (thans) art. 14 Btw-richtlijn is het onbevredigend dat in de conclusie van de A-G geen motivering voor deze opvatting wordt gegeven. De verwijzende rechter twijfelde immers op grond van de bewoordingen van (de Engelse taalversie van) (thans) art. 188 Btw-richtlijn of deze bepaling tot die (strikte) uitleg van het begrip ‘supply’ noopt. Onder verwijzing naar de verschillende taalversies van (thans) art. 188 Btw-richtlijn had de A-G op eenvoudige wijze duidelijk kunnen maken dat het begrip ‘supply’ betrekking heeft op een levering.3 Daarnaast had de A-G erop kunnen wijzen dat uit niets blijkt dat de opstellers aan het begrip ‘levering’ in (thans) art. 188 Btw-richtlijn een andere betekenis hebben willen geven dan aan het begrip ‘levering’ in (thans) art. 14 Btw-richtlijn.

De A-G ‘vliegt’ na deze aanname direct door naar het standpunt van de Europese Commissie. De Europese Commissie heeft in deze zaak het standpunt ingenomen dat de 999-jarrige lease niet als een levering kan worden gezien en dat naar Engels recht alleen de overdracht van het residuele eigendomsrecht de verkrijger het recht verleent om als eigenaar over het goed te beschikken. Dit standpunt doet volledig recht aan hetgeen in deze zaak vaststaat: de 999-jarige lease is een (verhuur)dienst en de overdracht van de residuele eigendom is een levering. De A-G vat dit standpunt van de Europese Commissie echter verkeerd op en meent dat de Europese Commissie bedoelt dat op grond van het Engelse recht alleen de overdracht van de residuele eigendom leidt tot een (civielrechtelijke) eigendomsoverdracht.4 Toegegeven, het standpunt van de Europese Commissie had duidelijker verwoord kunnen worden, maar een lezing van dit standpunt tegen de achtergrond van de verwijzingsuitspraak had dit misverstand kunnen voorkomen. In dat geval had de A-G kunnen volstaan met de constatering dat in deze zaak vaststaat dat de 999-jarige lease niet kwalificeert als een levering als bedoeld in (thans) art. 14 lid 1 Zesde Richtlijn waardoor uitsluitend de overdracht van de residuele eigendom aanleiding kan geven tot een herziening ineens als bedoeld in (thans) art. 188 Btw-richtlijn.

Omdat de A-G uitgaat van de veronderstelling dat de Europese Commissie meent dat op grond van het Engelse (civiele) recht alleen de overdracht van de residuele eigendom leidt tot een civielrechtelijke eigendomsoverdracht, komt zij met het Safe-arrest op de proppen waaruit het tegendeel blijkt.5 Sterker nog, de A-G ziet in de economische eigendomsoverdracht in de zaak Safe een sterke overeenkomst met de vestiging van de 999-jarige lease in de zaak Centralan.6 De A-G leidt uit het Safe-arrest af dat ook de 999-jarige lease een levering kan zijn als bedoeld in art. 5 lid 1 Zesde Richtlijn wanneer Inhoco daardoor de macht verkrijgt om als een eigenaar over het universiteitsgebouw te beschikken. Daarvoor pleit volgens de A-G dat Inhoco tegen een eenmalige betaling voor een zeer lange periode het gebruiksrecht krijgt, alsmede het recht op de leasetermijnen op grond van de leasingovereenkomst die door Centralan voor een periode van 20 jaar met de universiteit is gesloten.7 Ironisch genoeg merkt de A-G op dat die vaststelling voorbehouden is aan de nationale rechter.8 Had de A-G de verwijzingsuitspraak goed gelezen, dan had zij daaruit kunnen opmaken dat de verwijzende rechter op grond van de aan hem voorbehouden vaststelling reeds tot een tegenovergestelde conclusie was gekomen. Afgezien daarvan, is de gelijkenis met het Safe-arrest naar mijn mening ook helemaal niet zo sterk als de A-G meent. In de zaak Safe kon de economisch eigenaar op ieder door hem gewenst moment de eigendom van het vastgoed verkrijgen of doen overdragen aan een derde. In dat geval ligt het voor de hand dat de economisch eigenaar de macht heeft om als een eigenaar over het vastgoed te beschikken. In de zaak Centralan verkrijgt Inhoco tegen een eenmalige betaling een gebruiksrecht voor een zeer lange periode. Maar pleit dat voor de overdracht van eigenaarsbevoegdheden? Naar mijn mening niet. Een eenmalige betaling en/of het verkrijgen van een gebruiksrecht voor een zeer lange duur kan ook plaatsvinden zonder dat er eigenaarsbevoegdheden overgedragen worden. Ook de opzet van art. 14 lid 1 en art. 15 lid 2 Btw-richtlijn pleiten tegen de kwalificatie van een 999-jarige lease als een levering op grond van een analogische toepassing van het Safe-arrest. Uit art. 15 lid 2, onderdeel a Btw-richtlijn volgt dat het Verenigd Koninkrijk de mogelijkheid heeft om een 999-jarige lease gelijk te stellen met een lichamelijke zaak (zie paragraaf 4.2.6.3). Pas als het Verenigd Koninkrijk dit heeft gedaan, hetgeen zoals in de verwijzingsuitspraak besloten ligt niet het geval is, kan de 999-jarige lease op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn als een levering worden aangemerkt. Zou, zoals de A-G kennelijk meent, de 999-jarige lease enkel op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn kwalificeren als een levering dan wordt de vrijheid die art. 15 lid 2, onderdeel a Btw-richtlijn aan het Verenigd Koninkrijk geeft door art. 14 lid 1 Btw-richtlijn ontnomen. En hetzelfde heeft dan te gelden voor de vrijheid die art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn aan lidstaten geeft om zakelijke gebruiksrechten op een onroerend goed gelijk te stellen met een lichamelijke zaak. De opzet van art. 14 lid 1 en art. 15 lid 2 Btw-richtlijn is dan ook niet berekend op de door de A-G voorgestane uitleg.

De constatering van A-G Kokott dat de 999-jarige lease een levering zou kunnen zijn, roept direct de (vervolg)vraag op wat een dergelijke kwalificatie betekent voor de kwalificatie van de overdracht van de residuele eigendom. Met betrekking tot de overdracht van de residuele eigendom werpt de A-G de vraag op of deze handeling wel een levering is, omdat het recht dermate uitgehold is dat niet meer van een echt eigendomsrecht kan worden gesproken. Het is naar de mening van de A-G echter lastig om te bepalen waar de grens ligt tussen de eigendom die zo ver is uitgehold dat de overdracht van dit recht niet meer kwalificeert als een levering en de gevallen waarin de eigendom voldoende substantieel is. Het trekken van een grens bij een leasetermijn van 99, 199 of 999 jaar houdt altijd iets willekeurigs. Om die willekeur te voorkomen zou volgens de A-G ook in een geval als het onderhavige de overdracht van het residuele eigendomsrecht in beginsel als een levering moeten worden aangemerkt.9 Hieruit (en met name het woord ‘ook’) zou afgeleid kunnen worden dat de A-G van mening is dat iedere levering van de residuele eigendom (of in Nederland: de blote eigendom) in beginsel kwalificeert als een levering. Dit veronderstelt dat met betrekking tot hetzelfde vastgoed tweemaal de macht overgedragen kan worden om als een eigenaar over dit goed te beschikken. Naar mijn mening biedt de Btw-richtlijn voor deze opvatting slechts in beperkte mate steun.

Dat in de visie van A-G Kokott zowel de 999-jarige lease als de overdracht van de residuele eigendom van hetzelfde vastgoed een levering kan zijn, betekent dat meerdere personen de macht kunnen hebben om als eigenaar over een goed te beschikken. Anders dan de Europese Commissie ziet de A-G hierin geen bezwaar. Zij wijst erop dat een zaak heel goed aan meerdere personen in mede-eigendom kan worden overgedragen. De A-G heeft hierbij het oog op de eigenaren van een appartement die in de regel aandelen verwerven in de gemeenschappelijk gebruikte ruimten.10 Die vergelijking gaat naar mijn mening mank. In de zaak Centralan is geen sprake van mede-eigendom. Integendeel, de conclusie dat zowel Inhoco als Universiteit de macht hebben om als eigenaar over het Harrington Building te beschikken betekent dat zowel Inhoco als Universiteit tegelijkertijd de macht hebben om als een eigenaar over het volledige gebouw te beschikken. Bij appartementsrechten ligt dat wezenlijk anders. In dat geval is een eigendomsrecht gesplitst in appartementsrechten waarbij ieder appartementsrecht de eigenaar het recht geeft op het exclusieve gebruik van een appartement en het (niet-exclusieve) gebruik van de gemeenschappelijke ruimten. In dat geval is het eigendomsrecht als een taart in stukken gesneden en heeft iedere appartementseigenaar één stuk van die taart. Dit geldt op dezelfde wijze indien meerdere personen de eigendom van één onroerende zaak hebben. Ook dan heeft ieder van die persoon een aandeel in de ‘eigendomstaart’. Van het tegelijkertijd hebben van de volledige eigendom van hetzelfde goed is bij mede- of gezamenlijke eigendom derhalve geen sprake. De conclusie dat in de zaak Centralan sprake is van twee leveringen betekent echter – de metafoor van de taart vasthoudend – dat zowel Inhoco als Universiteit de gehele taart hebben. Een dergelijke gevolgtrekking roept onvermijdelijk de vraag hoe één taart, twee taarten kan worden. Of anders gezegd: hoe kan één onroerend goed, twee onroerende goederen worden? In de conclusie geeft de A-G geen antwoord op deze vraag, maar laat zij de lezer achter met de verbazing over dit ‘wonder van de vastgoedvermenigvuldiging’. En dat is onnodig. Indien de A-G oog had gehad voor de opzet van art. 14 lid 1 en art. 15 lid 2 Btw-richtlijn, dan had zij hieruit kunnen begrijpen dat een dergelijke ‘vastgoedvermenigvuldiging’ in de btw weliswaar mogelijk is, maar dat uit art. 15 lid 2, onderdeel a Btw-richtlijn en de richtlijnhistorie is af te leiden dat hiervoor vereist is dat de 999-jarige lease van vastgoed gelijkgesteld – dit maakt dat de ‘vastgoedvermenigvuldiging’ een juridische fictie is en geen wonder – is met dit vastgoed.