6.5.1.4 Voorbehoud van goedkeuring door de directie als potestatieve voorwaarde

Speciale aandacht in het kader van de potestatieve voorwaarden vereist het "voorbehoud goedkeuring directie" ("subject to board approval"). Uit het praktijkonderzoek is naar voren gekomen dat dit, bij onderhandelingen waarbij een vennootschap is betrokken, een van de meest voorkomende voorbehouden is waarvan de praktijk zich bij onderhandelingen namens een rechtspersoon, bedient. Dit voorbehoud wordt veelal gezien als een opschortende voorwaarde, maar kan dat m.i. uit de aard der zaak niet zijn nu zij juridisch dient te worden beschouwd als een potestatieve voorwaarde. De reden daarvoor is gelegen in de omstandigheid dat wordt onderhandeld met een rechtspersoon. Het goedkeuringsvoorbehoud wordt bedongen namens de rechtspersoon maar de iure kan het namens diezelfde rechtspersoon al dan niet worden gehonoreerd. Dat het voorbehoud van goedkeuring door de directie wordt gemaakt door andere vertegenwoordigers van de vennootschap dan de directie doet daar niet aan af. Anders gezegd: het kan best zo zijn dat de ene (bevoegde) vertegenwoordiger een voorbehoud maakt van goedkeuring door de andere (bevoegde) vertegenwoordiger van de rechtspersoon, maar uiteindelijk is het natuurlijk de rechtspersoon die gebonden wordt en aan wie het handelen van de beide vertegenwoordigers dient te worden toegerekend. Daarmee komt naar mijn mening het bedingen van een voorbehoud van goedkeuring door een andere bevoegde vertegenwoordiger van de rechtspersoon neer op een potestatieve voorwaarde zodat een dergelijk "subject to board approval"-voorbehoud in dat geval juridisch in beginsel (met inachtneming van de hiervoor omschreven nuancering) niet mag worden gekwalificeerd als een opschortende voorwaarde. Omschrijft men dergelijke voorbehouden wel als opschortende voorwaarden, dan is m.i. sprake van een niet bestaande, nietige of, zo men wil, non-existente overeenkomst. Dergelijke voorbehouden dienen derhalve, wanneer men aan nietigheid wil ontkomen, te worden gekwalificeerd als beperkingen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degene die de voorwaarde bedingt.1 In mijn visie komt men aan een beroep op een als een opschortende voorwaarde geformuleerde potestatieve voorwaarde ook nimmer toe; er is immers in het geheel geen overeenkomst tot stand gekomen en dus ook geen voorwaardelijke. Dat dit verregaande consequenties heeft, moge duidelijk zijn, al worden deze m.i. ten onrechte niet altijd getrokken.2 Brink lijkt deze consequentie bijv. niet te willen trekken.3 Zie ik het goed, dan plaatst hij het leerstuk van de potestatieve voorwaarde (voor zover het althans het "subject to board approval"-voorbehoud betreft) vooral in de sleutel van art. 6:23 BW dat bepaalt dat, kort gezegd, wanneer een partij bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang had, die vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Brink schrijft:

Zie ik het goed, dan betoogt Brink dat een potestatieve voorwaarde wel degelijk een geldige opschortende voorwaarde is5, maar dat de redelijkheid en billijkheid via de weg van art. 6:23 BW met zich kunnen brengen dat daarop geen beroep kan worden gedaan, omdat (kennelijk) de partij ten behoeve van wie het "subject to board approval"-voorbehoud is gemaakt, goedkeuring onthoudt, die partij zelf bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang geacht moet worden te hebben gehad en vervolgens zelf heeft belet dat de vervulling intrad (art. 6:23 lid 1 BW). Is het niet in vervulling gaan van de voorwaarden dan vervolgens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan zou de voorwaarde dus als vervuld moeten worden beschouwd.

Deze gedachtegang valt niet te verenigen met het (door mij aangehangen) uitgangspunt dat een potestatieve voorwaarde (waarbij de eigen wilsverklaring dus afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van een daarmee overeenstemmende wil van dezelfde persoon op een later tijdstip) kwalificeert als een niet bestaande voorwaarde omdat zij ertoe leidt dat er in het geheel geen overeenkomst kan worden aangenomen, dus ook geen voorwaardelijke. Het voorbehoud wordt dus, anders gezegd, geacht nooit te zijn gemaakt zodat er ook nimmer een beroep op gedaan kan worden en men dus bijv. ook niet toekomt aan een toetsing van een beroep op het voorbehoud aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid casu quo aan art. 6:23 BW. Het doet m.i. ook wat vreemd aan om een partij die zijn wil afhankelijk heeft gesteld van een daarmee op een later moment (nog steeds) overeenstemmende eigen wil, het te vergunnen om op zijn in eerste instantie geuite wil terug te komen, mits dat maar — kort gezegd — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Dit is echter wel de consequentie van het uitgangspunt van Brink.6

Onderstaand volgt enige rechtspraak die deze discrepantie, die — zoals we zullen zien — deels samenhangt met de kwalificatievraag van een "subject to board approval"-voorbehoud, nader illustreert. Allereerst de overwegingen van de Rb. Rotterdam in het vonnis van 21 november 2007 7 In deze zaak werd geprocedeerd over een "subject to board approval"-voorbehoud. Nadat de goedkeuring door de directie uitbleef, werd door de teleurgestelde partij een juridische procedure geëntameerd, waarin primair werd gesteld dat, met het betreffende voorbehoud, sprake zou zijn geweest van een opschortende voorwaarde. (to. 3.1) Daaraan zou in het betreffende geval zijn voldaan zodat, aldus de eisende partij,

een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Anders dan de eisende partij ziet de rechtbank het betreffende voorbehoud echter niet als een opschortende voorwaarde, maar als een eenzijdig opgeworpen beding waarbij "duidelijkheid is gecreëerd met betrekking tot de bevoegdheden" van de persoon waarmee werd onderhandeld. (r.o. 5.3.3) Daarmee ziet de rechtbank het betreffende voorbehoud van goedkeuring door de directie dus klaarblijkelijk niet als een opschortende voorwaarde, maar als ofwel een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degene die namens de vennootschap onderhandelde (vooropgesteld dat deze persoon zonder de betreffende beperking bevoegd zou zijn geweest om de vennootschap te binden), ofwel als een bevestiging van de onbevoegdheid van die persoon (uitgaande van de veronderstelling dat de persoon in kwestie geen bevoegdheid bezat om de vennootschap te vertegenwoordigen).8

Verder verwijs ik naar de recente uitspraak van 14 april 2008 van de Vznr. Rb. 'sHertogenbosch9. Het betreft een kortgedingprocedure tussen Holding A.H.M. Rijkers B.V. ("Rijkers") en Essent Vastgoed B.V. ("Essent"). Partijen hadden met elkaar een koopovereenkomst afgesloten waarin onder meer het volgende was opgenomen:

Verkoper, Essent, werd hierbij vertegenwoordigd door Makelaar Zadelhoff, een landelijk bekende en, naar het oordeel van de rechtbank, te goeder naam en faam bekend staande makelaar, iets waar de rechtbank bij zijn beoordeling van het geschil nogal waarde aan lijkt te hechten. Wat hiervan verder zij, op een gegeven moment laat Essent Rijkers weten:

Essent heeft nadien besloten om een verkoop bij inschrijving te doen houden volgens een door haar bij de eis in reconventie in het geding gebracht conceptbidbook. Rijkers laat conservatoir beslag leggen op de betreffende onroerende zaak en vordert levering daarvan. Essent voert uitvoerig verweer en beroept zich op de hiervoor genoemde ontbindende voorwaarde. Ten aanzien van dit verweer overweegt de rechtbank (r.o. 4.5.1) als volgt:

Met deze conclusie van de rechtbank kan ik mij helemaal verenigen. Echter, dan maakt de rechtbank een m.i. vreemde tournure door aansluitend te overwegen:

De rechtbank verbond aan de vaststelling dat sprake is van een potestatieve voorwaarde die (kennelijk) bedoeld is als opschortende voorwaarde, niet de naar mijn mening enige mogelijke conclusie, namelijk dat deze voorwaarde niet bestaat, simpelweg omdat er, als gevolg van het potestatieve karakter van de voorwaarde, in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen. Er viel door de directie van Essent (en daarmee, strikt genomen: Essent zelf dus) nergens een beroep op te doen zodat het in mijn optiek ook een zinledige vraag is of "het onthouden door de Raad van definitieve goedkeuring aan het onderhandelingsresultaat onaanvaardbaar is". In het verlengde daarvan behoefde de rechtbank in mijn visie dus ook niet (meer) in te gaan op het verweer van Essent dat erop neerkomt dat het de directie van Essent vrij stond om naar willekeur, althans zonder opgave van reden, een beroep te kunnen doen op de betreffende voorwaarde. De rechtbank overweegt namelijk, direct aansluitend op de vaststelling dat hier sprake is van een potestatieve voorwaarde, dat deze stelling rechtens onjuist is:

Kennelijk wenste (of kon) Essent zich ter zitting evenmin uitlaten omtrent de redenen voor de Raad van Bestuur van Essent om zich — kort gezegd — uit de onderhandelingen met Rijkers terug te trekken. Niettemin deed de rechtbank nog een poging om, ondanks de kennelijke weigering van Essent om zich daarover uit te laten, te onderzoeken of de Raad van Bestuur van Essent wellicht toch niet een gegronde reden zou kunnen hebben gehad om goedkeuring te weigeren. De rechtbank overwoog te dien aanzien dat die grond:

Er restte, aldus de rechtbank, geen andere gevolgtrekking dan dat het motief om goedkeuring te weigeren inderdaad het eerder in het vonnis genoemde meest voor de hand liggende was, te weten: een manoeuvre om onder het zelf uitgezette onderhandelingstraject uit te komen teneinde bij Rijkers, wiens bedrijfsbelang bij het verwerven van juist dit object gaandeweg de onderhandeling een stuk duidelijker was geworden, wat tot een verzwakking van zijn onderhandelingspositie leidde, tot een hoger "bod bij inschrijving" te bewegen. Een dergelijke manoeuvre, aldus de rechtbank, is in alle hiervoor beschreven omstandigheden van het geval in strijd met elementaire beginselen van betamelijk onderhandelen en is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De slotsom van de rechtbank was dan ook

Naar mijn mening had de rechtbank, met de vaststelling dat sprake was van een als opschortende voorwaarde geformuleerde potestatieve voorwaarde, allereerst dienen vast te stellen dat er tussen partijen nog in het geheel geen overeenkomst tot stand was gekomen. Vervolgens had dan onderzocht kunnen worden of het afbreken van de onderhandelingen in het onderhavige geval onaanvaardbaar was. Daarvoor had de voorzieningenrechter de hiervoor aangehaalde overwegingen met betrekking tot — kort gezegd — het antwoord op de vraag of een beroep op het voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog mogelijk moest worden geacht, helemaal niet nodig gehad.10 Dat wil zeggen: tenzij men de uitspraak van de voorzieningenrechter aldus interpreteert (maar daartoe laat de tekst op het punt van de potestatieve voorwaarde naar mijn smaak niet erg veel ruimte voor) dat de rechtbank bedoeld heeft om het onderhavige goedkeuringsvoorbehoud ten behoeve van de directie anders te kwalificeren dan als een opschortende voorwaarde. Moet men de overwegingen van de rechtbank aldus begrijpen dat hier sprake was van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de makelaar, Zadelhoff (die door de rechtbank als vertegenwoordiger van Essent wordt gezien), of in elk geval een duidelijke vingerwijzing dat slechts de Raad van Bestuur van Essent bevoegd zou zijn om Essent te kunnen vertegenwoordigen, dan zijn de overwegingen van de rechtbank waarbij de argumenten om tot vertegenwoordiging over te gaan, worden getoetst, wel degelijk waardevol. Op deze variant (goedkeuringsvoorbehouden als beperking op de vertegenwoordigingsbevoegdheid) ga ik in par. 5.4. uitvoerig in. Het betreffende voorbehoud kwalificeren als een vormvereiste (waarop in par. 5.2. wordt ingegaan) lijkt mij niet goed denkbaar aangezien het de Raad van Bestuur is die op grond van de wet (en de statuten van Essent) nu eenmaal bevoegd is om Essent te kunnen binden en in die zin dus niet van de wettelijke casu quo statutaire bepalingen wordt afgeweken. Dit ware wellicht anders geweest indien krachtens het voorbehoud de Raad van Bestuur slechts bijv. schriftelijk haar goedkeuring had kunnen verlenen. In dat geval zou men immers kunnen betogen dat Essent heeft willen afwijken van de consensuele wijze van totstandkoming van overeenkomsten als belichaamd in art. 6:217 BW. Dat was echter in dit geval niet dienovereenkomstig in de bevestiging van de koop verwoord.

Indien de rechter vaststelt dat sprake is van een potestatieve voorwaarde, met als gevolg dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, en hij vervolgens onderzoekt in hoeverre het de afbrekende partij overigens vrij stond om de onderhandelingen af te breken, rijst de vraag in hoeverre het gegeven dat de afbrekende partij kennelijk de wil had om een overeenkomst onder een potestatieve voorwaarde te sluiten, relevant is voor de beantwoording van de vraag in hoeverre dit gegeven geacht moet worden te hebben bijgedragen tot een eventueel aan te nemen of ontbreken van totstandkomingsvertrouwen. Naar ik meen zal de hiervoor bedoelde wil niet snel bij kunnen dragen tot het ontstaan van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen; er ligt immers (ook) een zekere voorwaardelijkheid in besloten. De bedoeling van degene die de potestatieve voorwaarde heeft bedongen zal, zo moet worden aangenomen, hoogstwaarschijnlijk zijn geweest om eerst nog de mening van één of meer anderen te vernemen (althans het ontstaan van de overeenkomst daarvan afhankelijk te laten zijn), alleen heeft hij de voorwaardelijkheid die hij klaarblijkelijk wilde inbouwen, op een (juridisch) onjuiste wijze geprobeerd in het vat te gieten. Dit leidt er m.i. toe, dat gegeven het voorwaardelijke element dat in die bedoeling besloten ligt — het bedingen van een potestatieve voorwaarde niet snel zal kunnen bijdragen tot het ontstaan van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen, maar juist eerder spreekt voor het tegendeel.