46.5 Indringendere toetsing van algemeen verbindende voorschriften

Voor de vraag naar de wenselijkheid van de introductie van het leerstuk van rechtsverwerking in het bestuursrecht, zijn ook de recente ontwikkelingen rondom de vraag hoe indringend bestuursrechters algemeen verbindende voorschriften moeten toetsen, van belang. Op 22 december 2017 heeft staatsraad advocaat-generaal Widdershoven geconcludeerd dat bestuursrechters een algemeen verbindend voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële1 als formele2 algemene rechtsbeginselen en het voorschrift buiten toepassing moeten laten of onverbindend achten als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De intensiteit van de rechterlijke (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen, is volgens hem afhankelijk van de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid, waarbij die intensiteit voor de diverse aspecten van (de procedure tot vaststelling van) het algemeen verbindend voorschrift verschillend kan zijn.3

De regels voor de verdeling van schaarse vergunningen – zowel over de verdeelprocedure als de verdeelcriteria – worden vastgelegd in algemeen verbin- dende voorschriften. Ook het vergunningenplafond wordt meestal vastgelegd in een algemeen verbindend voorschrift. Dat betekent dat tegen deze besluiten op grond van artikel 8:3 Awb geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat.4 Als de conclusie van Widdershoven wordt gevolgd door de Afdeling dan kan dit tot gevolg hebben dat bij het beoordelen van de rechtmatigheid van de verlening van een schaarse vergunning, de bestuursrechter voortaan indringender dan thans het geval is, zal beoordelen of de verdeelregels voldoen aan algemene rechtsbeginselen. Een indringendere toetsing van de verdeelregels kan tot gevolg hebben dat vaker een beroep in een procedure over schaarse vergunningverlening slaagt. Gelet op de grote gevolgen van de vernietiging van een schaarse vergunning, kan dit de introductie van een klachtplicht rechtvaardigen.

Ook buiten de verdeling van schaarse vergunningen kan de vraag worden gesteld of het wenselijk is dat een belanghebbende een gebrek in een algemeen verbindend voorschrift vanuit strategisch oogpunt niet ter kennis brengt bij een bestuursorgaan in de verwachting dat een (bestuurs)rechter vervolgens het voorschrift onverbindend zal verklaren. Het leerstuk van rechtsverwerking past dan ook in de tendens dat het bestuursprocesrecht effectief moet zijn.5