5.2.3 Beoordeling van klachten bij het bestaan van een goede reden

Wanneer wél een goede reden heeft bestaan voor het zijn uitgebleven van een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid, zal het ehrm in ten minste twee gevallen geen schending van het ondervragingsrecht aannemen. Ten eerste wanneer de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis is. Ten tweede wanneer de getuigenverklaring weliswaar van beslissende betekenis is geweest, maar aan de verdediging voldoende compensatie is geboden. In oudere jurisprudentie kunnen aanwijzingen worden gevonden voor een derde geval: de getuigenverklaring is van beslissende betekenis, maar is niet het enige bewijsmiddel en de autoriteiten hebben zich voldoende inspannen om de getuige bij een verhoor te laten verschijnen. In deze paragraaf zal dit laatste geval worden onderzocht. In uitspraken van het ehrm is dikwijls (een variant op) de volgende overweging opgenomen:

Deze overweging maakt duidelijk dat de verklaring van een niet-ondervraagde getuige mag worden gebruikt als bewijsmiddel wanneer de autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om een ondervragingsgelegenheid te creëren. Daaraan wordt echter toegevoegd dat dit in het bijzonder het geval zal zijn wanneer de veroordeling niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op die getuigenverklaring. De vraag die hiermee niet is beantwoord, is of de getuigenverklaring –mogelijk onder bepaalde voorwaarden – ook mag worden gebruikt wanneer zij wél van beslissende betekenis is. Het gebruik van de uitdrukking ‘in particular’ laat die mogelijkheid immers open. In Franstalige arresten is dikwijls een overweging opgenomen op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat bij voldoende inspanningen van de autoriteiten minder hoge eisen worden gesteld aan de bewijsconstructie:

Als tweede voorwaarde heeft het ehrm genoemd dat de betwiste getuigenverklaring niet het enige bewijsmiddel mag vormen tegen de verdachte. Aangezien de tweede voorwaarde direct volgt op de voorwaarde met betrekking tot de inspanningen van de autoriteiten, zou een verband tussen de twee voorwaarden kunnen zijn beoogd. Een mogelijke uitleg van de overweging is dus dat bij voldoende inspanningen de getuigenverklaring niet het enige bewijsmiddel mag zijn, maar wel van doorslaggevende betekenis mag zijn. Deze overweging kent geen letterlijke Engelstalige tegenhanger. Zij heeft wel de inspiratie gevormd voor het ehrm om in de zaak Haas uit 2005 een nieuwe overweging op te nemen in de general principles. Deze luidde als volgt:

Voor een groot deel kwam deze overweging overeen met in eerdere Engelstalige arresten opgenomen overwegingen. Een interessante toevoeging is echter de laatste zin: de veroordeling mag in geen geval uitsluitend worden gebaseerd op de verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige. Deze zin staat in een alinea die is gewijd aan de onmogelijkheid een getuige beschikbaar te krijgen voor ondervraging. Het is daarom denkbaar dat het ehrm bedoelde te overwegen dat in dat specifieke geval een andere regel geldt: de bewezenverklaring mag nog steeds niet uitsluitend, maar wél in beslissende mate worden gebaseerd op deze getuigenverklaring. Deze gedachte wordt versterkt doordat in het eerste deel van de overweging de ‘gewone’ regel wordt genoemd: bij het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid wordt het ondervragingsrecht geschonden wanneer de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate op de getuigenverklaring wordt gebaseerd.5 Bij de laatste zin verwees het ehrm naar het arrest Mayali. Dat was een arrest waarin de hiervoor besproken Franstalige overweging was opgenomen. Daarin werd als voorwaarde voor het gebruik van de getuigenverklaring genoemd dat de getuigenverklaring niet het enige bewijsmiddel mocht zijn. Daarmee lijkt uitgesloten te zijn dat de formulering in de zaak Haas een slip of the pen is.

In slechts twee arresten, van 2007 en 2008, is de formulering van de beslissing in de zaak Haas volledig overgenomen.6 Daarna volgden in 2009- 2010 drie uitspraken waarin de laatste zin van de uit Haas overgenomen overweging was aanpast: ‘The defendant’s conviction may, in any event, not be based solely or to a decisive extent on the statements of such a witness.’ 7 Daarmee was het ehrm weer terug bij af. In deze arresten werd de sole of decisive rule in de algemene overwegingen tweemaal genoemd, zonder dat een inhoudelijk verschil kon worden vastgesteld. De laatste zin was dus in feite overbodig geworden. In twee latere zaken bleek de laatste zin van de uit Haas overgenomen overweging geheel te zijn verdwenen.8 Waar de tekst van de Franstalige overweging sinds 2003 steeds gelijk is gebleven, lijkt in de Engelstalige beslissingen dus een ontwikkeling te kunnen worden vastgesteld.

Of het ehrm heeft beoogd in de jurisprudentie van vóór het arrest Al-Khawaja & Tahery een afwijkend beslismodel te hanteren bij voldoende activiteit van de verdediging, kan niet met zekerheid worden gezegd. Het aannemen van zo’n afwijkend beslismodel vergt immers nogal wat interpretatie. Vaststaat dat het ehrm in geen enkele zaak het hier bedoelde model heeft toegepast. Er kan bovendien een goede reden worden aangevoerd om geen soepeler beoordeling te hanteren wanneer de autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen: de door het EVRM beschermde rechten moeten practical and effective zijn.9 Het doel van het ondervragingsrecht is het kunnen onderzoeken van de geloofwaardigheid van de getuige en de betrouwbaarheid van diens verklaring, door de getuige vragen te stellen. Wanneer de autoriteiten er alles aan hebben gedaan om een getuigenverhoor te organiseren, heeft de verdediging de betrouwbaarheid van de getuige nog steeds niet kunnen onderzoeken door antwoorden van de getuige te krijgen. In de tweede plaats worden in de in deze paragraaf besproken uitspraken slechts de inspanningen van de justitiële autoriteiten genoemd. Er bestaat mijns inziens geen goede reden om een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de overheid aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en de situatie waarin inspanningen geen effect zouden sorteren, bijvoorbeeld wanneer de getuige is overleden. Ook in die situatie kan de overheid immers geen nalatigheid worden verweten.

In het arrest Al-Khawaja & Tahery wordt niet gerept van de mogelijkheid om bij voldoende inspanningen van de justitiële autoriteiten minder hoge eisen te stellen aan de bewijsconstructie. In zijn beslissing in de zaak Garofolo overwoog het ehrm: ‘even where there was a good reason, where a conviction was based solely or to a decisive extent on statements made by a person whom the accused had had no opportunity to examine, the rights of the defence might be restricted to an extent incompatible with the guarantees of Article 6’.10 Het lijkt er daarom niet op dat het ehrm (nog) een afwijkend beslismodel zou willen toepassen bij voldoende activiteit van de autoriteiten.11