Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/9.3.1
9.3.1 "Regulatory competition": het theoretisch kader
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS577851:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Smits (2006), p. 22 e.v., resp. McCahery (2006), p. 161 e.v. Een nader onderscheid wordt gemaakt door Hertig/McCahery (2003), op p. 182 en door Enriques (2003), op p. 4, door te spreken over 'regulatory competition' en 'regulatory arbitrage'. Onder 'regulatory competition' verstaan zij de competitie tussen wet- en regelgevers om ondernemingen of investeringen aan te trekken (of niet te verliezen), terwijl met 'regulatory arbitrage' wordt gedoeld op de mogelijkheid dat ondernemingen actief op zoek kunnen gaan naar de jurisdictie die voor hen de meeste voordelen biedt. Enriques is van mening dat als voorwaarde voor 'regulatory competition' noodzakelijk is dat 'regulatory arbitrage' kan plaatsvinden. Zie Enriques (2003), p. 4, noot 9. Door Trachtman is echter, naar mijn mening terecht, in 1993 al opgemerkt dat 'regulatory competition' ook kan plaatsvinden wanneer de mogelijkheid van 'regulatory arbitrage' ontbreekt. De doelstelling van 'regulatory competition' door staten kan er immers ook in zijn gelegen om reeds in die staat gevestigde vennootschappen (meer) competitief te laten zijn. Vgl. Trachtman (1993), p. 8, in het bijzonder noot 50. Enriques lijkt op zijn standpunt overigens ook terug te zijn gekomen in Enriques/Trbger (2007), op p. 6, voetnoot 13. Zie over het onderscheid tussen 'regulatory competition' en 'regulatory arbitrage' verder Van der Sangen (2008), p. 100-101.
Tiebout (1956). Vgl. over de werking van de theorie van Tiebout voor het (vennootschapsen effecten)recht onder meer: Trachtman (1993), p. 70-81, Bratton/McCahery (1997), Van den Bergh (2000), p. 437 e.v., Heine/Kerber (2002), p. 51-53, Schbn (2005), p. 332-341, Birlcmose (2006), p. 1076-1080, Smits (2006), p. 22 e.v. en Verbrugh (2008), p. 268-269.
Uitvoerig over de samenhang tussen juridisch federalisme en efficiënt recht: Bratton/ McCahery (1997), p. 207-216 en McCahery (2006), p. 161-163, met verdere verwijzingen. Zie over de rol de federalistische opvattingen spelen in discussie over de regulering van 'corporate govemance', Jones (2006), in het bijzonder p. 882-902.Zie voor een breder dan juridisch perspectief op de voor- en nadelen van federalisme: Inman/Rubinfield (1997).
Zie bijvb. Bratton/McCahery 1997, p. 219 e.v. en hun kritische opmerking, in voetnoot 79, dat het niet ongewoon is dat in de literatuur de verschillende moeilijkheden van de toepasbaarheid van het Tiebout-model worden genoemd en vervolgens het model onverkort wordt toegepast. Ook Smits (2006) erkent, op p. 22-24, dat de in het Tiebout-model opgenomen voorwaarden voor concurrentie in werkelijkheid problematisch zijn.
Andere aannames in het Tiebout-model die voor de toepassing op het vennootschaps- en het effectenrecht relevant zijn, zijn een groot aantal verschillende rechtstelsels en de aanwezigheid van volledige informatie over de verschillende rechtsstelsels. Hierover Smits (2006), p. 23-24. Tiebout noemt als aannames in zijn artikel verder dat: (1) wordt aangenomen dat iedere jurisdictie (in het art. van Tiebout: iedere gemeenschap) een optimale omvang kent, (2) jurisdicties die de optimale omvang niet hebben bereikt daarnaar zullen streven en (3) tussen verschillende jurisdicties geen externe effecten ontstaan (vgl. Tiebout (1956), p. 419-420). Impliciet ligt overigens aan het Tiebout-model ten grondslag dat (bestuurders van) vennootschappen rationeel handelen en om die reden zullen zoeken naar de jurisdictie die voor hen de meeste voordelen biedt.
Met name de werkelijke zetelleer — ter bepaling van het toepasselijke (rechtspersonen)recht op een rechtspersoon geldt als uitgangspunt het (rechtspersonen)recht van het land van vestiging van de werkelijke zetel van die rechtspersoon — wordt in dit verband genoemd als obstakel dat in de weg staat aan de vrijheid van vennootschappen om, binnen de EU, de zetel te verplaatsen. Maar ook de incorporatieleer — de rechtspersoon wordt wat betreft het op haar toepasselijke (rechtspersonen)recht beheerst door het recht van het land van oprichting — kan daaraan in de weg staan. Dat geldt in het bijzonder wat betreft de (ontbrekende) mogelijkheid om de statutaire zetel te verplaatsen. Zie hierover Vlas (2002), p. 7 e.v. (met verdere verwijzingen).
HvJ EG 16 december 2008, zaak C-2120/06 (Cartesio Oktató és Szolgáltató bt), JOR 2009/ 38, m.nt. Vossestein en NJ 2009, 202, m.nt. P. Vlas. Ik kom hierop — kort — terug in § 3.5 van dit hoofdstuk. Meer uitvoerig over het Cartesio-arrest: Verbrugh (2009) en Hijink (2010), met verdere verwijzingen.
De "law matters" these richt zich met name op de relatie tussen de ontwikkeling van het rechtstelsel en die van de effectenmarkt in een land. Een andere relatie wordt gelegd in de theorie van "regulatory competition" — ook wel competitie tussen rechtstelsels of jurisdictionele competitie genoemd.1 In die theorie staat de gedachte centraal dat de wet- en regelgeving van een staat kan worden gezien als een product waarmee (overheden van) staten kunnen concurreren bij het aantrekken van vestigingen van vennootschappen en investeringen.
De theorie van "regulatory competition" bouwt voort op een, als eerste door Tiebout geponeerde, economische aanname. Deze aanname houdt in dat indien het aanbieden van publieke goederen (zoals wetgeving) wordt overgelaten aan uiteenlopende overheden en afnemers van die goederen kunnen stemmen "with their feet", tot gevolg zal hebben dat een betere bevrediging van preferenties plaatsvindt.2 Toegepast op het vennootschaps- en effectenrecht leidt de door Tiebout geponeerde aanname tot twee veronderstellingen. Ten eerste dat concurrentie tussen uiteenlopende stelsels van vennootschaps- en effectenrecht leidt tot (voor gebruikers) aantrekkelijker recht. En ten tweede dat, om concurrentie tussen verschillende rechtstelsels mogelijk te maken, decentralisatie van wet- en regelgevende bevoegdheden noodzakelijk is.3
Of in werkelijkheid (volledig) aan alle voorwaarden van het Tiebout-model kan worden voldaan, is in de literatuur uitvoerig bediscussieerd.4 Omdat het Tiebout-model onder andere5 is gebaseerd op de aanname dat vennootschappen eenvoudig, dat wil zeggen zonder belemmeringen en kosten, hun (statutaire of werkelijke) zetel van de ene staat naar een andere kunnen verplaatsen, is in de Europese juridische literatuur in het bijzonder aan (de onvervulbaarheid van) deze aanname aandacht besteed.6 De uitspraak van het Europese Hof van Justitie inzake Cartesio van december 2008 biedt naar mijn mening echter nieuwe mogelijkheden op dit punt.7