2.2.2 Mensenrechtenverdragen en beginselen van behoorlijke procesorde

Veel ingrijpender voor het proces van emancipatie1 van de rechter ten opzichte van de wetgever en voor het openbreken van het wettelijk systeem was de opkomst in de tweede helft van de vorige eeuw van toetsing door de strafrechter van het optreden van politie en OM in het voorbereidend onderzoek aan de mensenrechtenverdragen2 en aan ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde. Beide rechtsbronnen kenmerken zich door zogenaamde ‘open normen’; normen die zijn geformuleerd in globale regels of weinig omlijnde termen die pas hun praktische betekenis krijgen door interpretatie in concrete gevallen. Pas in de jurisprudentie wordt duidelijk wat nodig is om te voldoen aan het recht op een ‘eerlijke behandeling’ of wat een ‘redelijke termijn’, zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM precies inhoudt. Pas in de jurisprudentie wordt duidelijk op welke wijzen bijvoorbeeld het proportionaliteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel de politie en het OM aan banden leggen.

De toetsing aan het EVRM van nationale wetgeving, die tot ontwikkeling kwam vanaf het laatste kwart van de vorige eeuw, heeft aldus de WRR tot een zekere herverdeling van de macht binnen de trias politica geleid.3 Niet alleen door de belangrijke rol van de rechter bij de interpretatie van open verdragsnormen, maar ook doordat het oordeel over de toelaatbaarheid van beperkingen van de in dit verdrag neergelegde grondrechten in handen werd gelegd van de rechter. Hij dient op basis van een belangenafweging daarover te oordelen.4 De positie van de rechterlijke macht ten opzichte van de wetgevende macht veranderde door zijn verzwaarde rol bij de interpretatie van rechtsregels. Ook oefende de rechterlijke macht op het optreden van de uitvoerende macht intensiever controle uit, bijvoorbeeld door dit optreden te toetsen aan beginselen van een behoorlijke procesorde. De ongeschreven beginselen en de verdragsrechtelijke normen gaven de rechter niet alleen veel ruimte voor interpretatie bij de vaststelling van de daaruit voortvloeiende rechtsregels, maar ook bij het bepalen van het bij niet-naleving van die regels toe te passen rechtsgevolg. Het afwegen van belangen werd een wezenlijk onderdeel van de rechterlijke taakuitoefening.5

Toen eveneens in het laatste kwart van de vorige eeuw de toetsing door de strafrechter aan beginselen van een behoorlijke procesorde opkwam, werd het overheidsoptreden in het bestuursrecht al genormeerd door de beginselen van behoorlijk bestuursrecht.6 Voor de ontwikkeling op dit vlak in het strafproces is de in jaren ‘70 van de vorige eeuw veranderde toepassing van het opportuniteitsbeginsel belangrijk geweest.7 Naarmate het OM meer ruimte nam voor het voeren van vervolgingsbeleid, nam ook de behoefte aan normering van dat beleid toe.8 Een aanknopingspunt daarvoor bood het uit het bestuursrecht bekende vertrouwensbeginsel.9 Ook andere beginselen van een behoorlijke procesorde kwamen in het strafproces tot ontwikkeling en konden daarin tot de toepassing van rechtsgevolgen leiden, zoals het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van redelijke en billijke afweging van belangen (ook wel aangeduid als: de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit) 10 en het beginsel van zuiverheid van oogmerk (ofwel het verbod van détournement de pouvoir).11 Vooral die laatste twee beginselen kunnen een rol spelen bij de normering van het handelen in het voorbereidend onderzoek.

De normen in EVRM en het IVBPR en de beginselen van een behoorlijke procesorde, vormden in sommige opzichten een aanvulling op de wet, maar zijn ook een belangrijke rol gaan spelen bij de interpretatie van de wet. De Commissie Moons schreef beeldend ‘dat de verdragen over het model van het wetboek een daarvan afwijkend patroon hebben gelegd, waardoor de wettelijke vormvoorschriften in een ander licht kwamen te staan. Terwijl het wetboek de positie en bevoegdheden van de procesdeelnemers gedetailleerd vastlegt en als zodanig een min of meer gesloten systeem vormt, bieden de verdragen de rechter meer vrijheid om belangen af te wegen en van geval tot geval te bekijken wat de gevolgen van vormverzuimen moeten zijn’.12 De door het andere patroon van het EVRM gestimuleerde benaderingswijze van vormfouten – waarbij de nadruk meer kwam te liggen op een beoordeling van het proces als geheel en op de vraag of van daadwerkelijke schending van fundamentele rechten sprake is – leidde de rechter weg van wettelijke automatismen.13

Ook op het doorbreken van de door de wetgever met de art. 199 en 256 opgeworpen wal tussen het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting, die nu nauwelijks nog praktische betekenis heeft, was de ontwikkeling van toetsing aan de verdragsnormen en beginselen van een behoorlijke procesorde van invloed. Naarmate met succes ter terechtzitting kon worden aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk was of dat bewijsuitsluiting moest volgen, omdat in het voorbereidend onderzoek verdragsnormen of beginselen van een behoorlijke procesorde waren geschonden, verloor deze barrière aan belang.14